EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. INVIABILIDADE DIANTE DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA MOTIVOS. MANUTENÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA CONSEQUÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito. Ademais, após a acusada tomar ciência de que essas operações eram ilegais, não determinou o pagamento dos tributos nem parcelou o débito, demonstrando assim a sua omissão penalmente revelante. 2. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa da apelante. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração; 3. O Magistrado possui discricionariedade para escolher as frações a serem elencadas na primeira fase da dosimetria da pena, consoante o livre convencimento motivado. A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena. 4. Motivos do crime. Tratam-se das razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Assim, o motivo exposto na sentença é inerente ao tipo penal, pois, o fato de o réu subtrair com o intuito de obter satisfação pessoal é inerente ao crime de furto, logo, não pode ser utilizado para agravar a pena-base.Portanto, afasto a circunstância judicial motivo. 5. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, devendo o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância de forma acertada, pois, o fato da vítima não ter recuperado seu celular, este foi restituído com avarias, tendo que arcar, para além dos prejuízos da perda, com o seu conserto, justificam a manutenção da reprimenda. 6. Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal. Redimensionamento da pena. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0815228-40.2021.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0815228-40.2021.8.18.0140

APELANTE: ROZILHA COSTA DA ROCHA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. INVIABILIDADE DIANTE DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA MOTIVOS. MANUTENÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA CONSEQUÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito.

Ademais, após a acusada tomar ciência de que essas operações eram ilegais, não determinou o pagamento dos tributos nem parcelou o débito, demonstrando assim a sua omissão penalmente revelante.

2. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa da apelante. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração;

3. O Magistrado possui discricionariedade para escolher as frações a serem elencadas na primeira fase da dosimetria da pena, consoante o livre convencimento motivado. A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

4. Motivos do crime. Tratam-se das razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. Assim,  o motivo exposto na sentença é inerente ao tipo penal, pois, o fato de o réu subtrair com o intuito de obter satisfação pessoal é inerente ao crime de furto, logo, não pode ser utilizado para agravar a pena-base.Portanto, afasto a circunstância judicial motivo.

5. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, devendo o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância de forma acertada, pois, o fato da vítima não ter recuperado seu celular, este foi restituído com avarias, tendo que arcar, para além dos prejuízos da perda, com o seu conserto, justificam a manutenção da reprimenda.

6. Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal.  Redimensionamento da pena.

 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, nos termos do voto do relator, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO no que concerne ao reconhecimento da continuidade delitiva e ao decote da circunstância judicial consequências, fixando a pena da apelante em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa em regime aberto.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por  ROZILHA COSTA DA ROCHA em face da sentença que a condenou  à pena de 2 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, c/c o art. 69 do Código Penal por três vezes, Id. 14556774.

Em suas razões pleiteia sucintamente  a reforma da sentença com a sua absolvição por inexistência de dolo e fragilidade das provas, decote das circunstâncias judiciais motivo e consequências do crime, fixando a pena no mínimo legal. Ademais, pleiteia a utilização da fração de 1/8 para cada circunstância negativa e pelo reconhecimento da continuidade delitiva, Id. 14556786.

Em contrarrazões, o órgão Ministerial pugnou pelo parcial provimento do apelo manejado pela defesa do acusado, apenas para determinar a redução da pena-base como consequência da não valoração negativa da circunstância judicial, motivação e consequências do crime, id. 14556788.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de id nº 17488536, opinou pelo conhecimento e parcial provimento da presente apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A recorrente requer a sua absolvição sumária, na forma do artigo 368, III e VII do Código de Processo Penal, alegando em síntese a ausência de dolo e de provas suficientes para a condenação.

Contudo, não lhe assiste razão.

Dá análise dos autos, verifica-se que a acusada fraudou o fisco estadual durante os exercícios financeiro de 2011 a 2013, pois, deixou de fornecer notas fiscais correspondentes e omitiu suas operações junto ao DASN (Declaração Anual do Simples Nacional), especialmente  quanto às vendas cujos pagamentos eram realizados através de cartão bancários.

Apurou-se que, conforme os autos de infrações Nº 1515663000731-8 (Id. 14556478, fls. 06), Nº 1515663000729-6 (Id. 14556478, fls. 28) e Nº 1515663000730-0 (Id. 14556478, fls. 49), a acusada, entre os anos de 2011 e 2013, através da referida empresa, lesou o fisco estadual, em virtude de não recolher ICMS devido, haja vista que declarou na DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) receita inferior à informada pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito. Tal fato foi constatado através de análise de documentos e registros efetuados em livros fiscais. 

Assim, caracterizada está a materialidade do delito, diante das certidões de inscrição da dívida ativa.

Quanto a autoria, esta também restou cabalmente provada, pois a apelante, empresária individual, era a responsável pela administração da empresa, exercendo poderes de comando, gerência e de zelo pela sua regularidade fiscal, conforme se denota da documentação de constituição da empresa acostada aos autos.

Outrossim, imperioso destacar que, para a persecução criminal nos crimes materiais contra a ordem tributária, em que se enquadra o presente caso, é necessário apenas decisão definitiva do processo administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo disposto no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Assim sendo, considerando a existência de débito fiscal devidamente lançado com a consequente inscrição do referido débito em Dívida Ativa, tem-se a condição para a persecução criminal, o que foi corretamente demonstrado na sentença condenatória.

Nos crimes societários, o sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador ou proprietário, pois, por força legal, são os responsáveis por repassarem aos cofres públicos o tributo ou contribuição em razão de sua prática comercial, nos termos do artigo 128 do CTN.

Corroborando esse entendimento, nossos Tribunais superiores têm se manifestado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 60 DA LEI N. 9.605/98. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ÚNICO GESTOR. RESPONDE PELA CONDUTA DA PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP. 2. O julgado atacado reconheceu a existência de elementos probatórios para o início da persecução criminal, não se cogitando de afastar a justa causa. Assim, qualquer conclusão no sentido de inexistência de prova apta a embasar o ajuizamento da ação penal demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus. 3. Ademais, o sócio-administrador, em tese, responde pela conduta da pessoa jurídica de pequeno porte, como no presente caso, em que as decisões concentram-se apenas em um único gestor. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 172613 SC 2022/0334057-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) (grifo nosso)

No presente caso, vislumbra-se que a autoria ficou comprovada mediante provas documentais (Id. 14556478, fl. 21, 43, 64, 108, 113, 114, 117, 118, 119, 120, 121,122, 124 e 126) e oral constante dos autos, onde se constatou que a apelante era empresária individual e responsável pela administração da empresa,  exercendo poderes de comando, gerência e de zelo pela sua regularidade fiscal.

Cumpre salientar que a Receita Estadual visitou o estabelecimento da apelante e constatou omissão de receita tributável mediante ICMS, pois a atividade da empresa era tributável (comércio de áudio e vídeo). 

Ocorre que a constatação da Receita Estadual foi repassada por lei pelas administradoras dos cartões, constatando-se que as vendas declaradas pelo contribuinte seriam sempre inferiores àquelas que ele efetivamente recebia por intermédio dos cartões de crédito/débito. Em ato contínuo, tal diferença foi lançada como débito tributário, com juros e multa pela omissão.

Ora, a fraude foi descoberta pelo fisco ao confrontarem os valores de venda informados pelas administradoras de cartões de crédito e aqueles efetivamente registrados pela pessoa jurídica administrada pela apelante.

E, mesmo ciente, a apelante foi omissa, afinal estava se beneficiando direta e indiretamente na redução/ supressão do tributo ICMS, configurando assim a materialidade do delito.

É imperioso frisar que mesmo após ser notificada da omissão, constada nos autos de infração, a administradora/ apelante da empresa não corrigiu, de pronto, a falha e nem mesmo recolheu o imposto devido em sua totalidade, ainda que de forma parcelada. 

Verifica-se, portanto, que houve deliberada e consciente ação do recorrente em fraudar a fiscalização tributária, diante do inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos.

A recorrente era responsável pelo gerenciamento, administração e pagamento de tributos, portanto, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, inciso I da Lei nº. 8.137/90, o qual dispõe: 

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 

Como se vê, o tipo penal em questão prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a caracterização do delito, a presença do dolo genérico, consistente na omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, para fraudar a fiscalização tributária. 

Em outras palavras, constitui crime de sonegação fiscal o ato de deixar de pagar os débitos tributários, associado à falta de informação à autoridade tributária solicitante, circunstâncias em que o dolo do agente é inerente.

Neste sentido, tem-se jurisprudência do STF: 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. CONTUMÁCIA DELITIVA. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 2. Assentou a Corte local que a sonegação do tributo ICMS ocorreu nos períodos de janeiro/2018 até dezembro/2018, deixando o agravante de recorrer aos cofres públicos a importância de R$ 525.955,85, não havendo falar, in casu, em ausência de descrição da contumácia da inadimplência. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 641382 SC 2021/0021562-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 18/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2021). (grifo nosso)

Sob esse prisma, diante da robustez das provas coligidas, conclui-se que a condenação está firmemente lastreada no acervo probatório inicialmente produzido na esfera administrativo-fiscal e, depois, durante a instrução criminal.

Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja porque as provas corroboram para a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante, seja porque não se vislumbra qualquer motivação para a absolvição do recorrente. 

Deste modo, a condenação da apelante pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90/90 se mostra acertada e fica mantida, descabendo o pleito de absolvição do delito por qualquer dos fundamentos deduzidos. 

B) DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA FINS DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA

 

Ainda, em relação à dosimetria, a defesa requer que seja reformulada a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando o cálculo da pena-base no quantum de 1/8 por circunstância judicial negativa, por entender que a escolha do magistrado pela fração de 1/6 ao negativar as circunstâncias judiciais tornou a pena desproporcional, motivo pelo qual requer seja reformada a sentença em sede recursal. 

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/6 da pena mínima (que varia de 2 a 5 anos de reclusão), e ao valorar duas circunstâncias negativas (motivo e consequências 2/6), a pena base ficou em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, desta feita encontrando-se correto o cálculo promovido pelo juízo a quo. 

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifo nosso).

Ora, não há direito subjetivo do réu à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa, tampouco existem parâmetros obrigatórios, exigindo-se para tanto que magistrado de primeiro grau utilize fundamentação idônea, adequada e proporcional ao caso concreto sub judice. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE SIGNIFICTIVA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. In casu, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, e, considerando a quantidade de drogas apreendidas na residência do agravante (455g de maconha), a majoração da pena-base quanto a essa circunstância desfavorável, em 1 ano e 3 meses (1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de tráfico de drogas), mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade da droga apreendida deve ser considerada n a fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Destaca-se o fato de o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 4 .Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 778.804/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada.

C) PEDIDO DE EXCLUSÃO  DAS CIRCUNSTÂNCIAS DOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90, fixou a pena-base do apelante em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias do motivo e consequências, previstas no art. 59 do Código Penal.

Vejamos:

“A agente agiu com culpabilidade normal e não possui maus antecedentes. Nada se pode auferir sobre a conduta social. O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade. O comportamento da vítima (Estado) não contribui para a prática do crime. Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 144.887,54 (cento e quarenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos).

Assim, fixo a pena base em 2 anos e 8 meses de reclusão e 30 dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.” (grifo nosso)

No que diz respeito aos motivos do crime, essa circunstância judicial conceitua-se nas razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal.

Sobre os motivos do crime, ensina Ricardo Augusto Schmitt, em Sentença Penal Condenatória: teoria e prática, 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”

Assim,  o motivo exposto na sentença é inerente ao tipo penal, pois, o fato de a ré sonegar imposto com o intuito de obter satisfação pessoal é inerente ao crime de sonegação fiscal, logo, não pode ser utilizado para agravar a pena-base.

Portanto, afasto a circunstância judicial motivo.

No que tange ao vetor consequências do crime, na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, devendo o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância de forma acertada, pois, houve graves consequências ao erário, prejuízo de R$ 144.887,54 (cento e quarenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos), fato este que justifica a manutenção da reprimenda. Ademais, cumpre ressaltar que o valor do prejuízo, ainda não foi atualizado. 

Dito isto, a valoração de tal circunstância não merece reparo.

D) B) DO PEDIDO DE CONTINUIDADE DELITIVA

Em suas razões a defesa técnica pugna pela caracterização da continuidade delitiva.

Neste aspecto, destaca-se que a continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. 

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

 

Em verdade, a apelante praticou o tipo penal previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 durante quase 3 (três) exercícios financeiros seguintes, sob a gestão da mesma pessoa jurídica, quais sejam de 2011 a 2013.

Ora, os delitos cometidos pela apelante foram derivados de propósitos absolutamente idênticos e encontram-se entrelaçados pelo contexto fático-temporal, restando, pois, configurado a hipótese de continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP.  

Nesse sentido, vale ressaltar:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso).

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso)

 

Isto posto, deve prosperar o pleito da apelante no que diz respeito ao reconhecimento da continuidade delitiva, diante do preenchimento dos requisitos legais previsto no artigo 77 do código penal.

DOSIMETRIA DA PENA. 

O pleito da defesa merece atenção.

1ª FASE - Reconheço a circunstância judicial consequência  como desfavorável à apelante. Assim a pena mínima de 2 anos majorada com umas circunstância negativa, fica em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias.

2ª FASE - Nada a considerar.

3ª FASE -  Nada a considerar.

No tocante ao concurso de crimes, vale ressaltar que existem três espécies: concurso material, concurso formal e continuidade delitiva.

O concurso material tem como sinônimo a expressão concurso real de crimes e encontra-se previsto no art. 69, caput, do Código Penal, a seguir:

“Art. 69, caput, do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

O concurso formal tem  sinônimo de concurso ideal de crimes e encontra-se previsto no art. 70 do Código Penal, in verbis: 

Art. 70, caput, do CP: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”. 

Por fim, a continuidade delitiva encontra-se prevista no art. 71 do Código Penal, vejamos:

“Art. 71, caput, do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. 

Nota-se, então, que os institutos apresentados são importantes para o sistema da aplicação da pena, uma vez que, ao preencher determinados requisitos, ocorrerá a soma das penas impostas a cada delito (como no concurso material de crimes) ou ocorrerá o cálculo pela exasperação de um ou de alguns delitos (como no concurso formal e continuidade delitiva). 

Importante ainda destacar que o sistema de aplicação de pena da exasperação trata-se de uma figura jurídica criada para fins de política criminal definida pelo legislador, que ao preencher determinados requisitos legais cabe a sua utilização.

In casu, restou configurado a continuidade delitiva, e diante do teor da súmula 659 do STJ a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

No vertente caso,  a sonegação fiscal foi praticada do ano de 2009 a 2013, ou seja, durante o lapso temporal de 5 (cinco) anos.

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos,  9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa em regime aberto.

IV. DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO no que concerne ao reconhecimento da continuidade delitiva e ao decote da circunstância judicial consequências, fixando a pena da apelante em 2 (dois) anos,  9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa em regime aberto.

Teresina, 26/08/2024