EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADOS. ERRO DE TIPO NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. QUALIFICADORA UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. MANTIDO O SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo elementos de prova nos autos que demonstram que o apelante tinha consciência de que estava subtraindo coisa alheia móvel para si, não há que se falar em atipicidade da conduta devido a erro de tipo, prevista no art. 20 do Código Penal. 2. Por se tratar de crime duplamente qualificado, admite-se a adoção de uma qualificadora para qualificar o crime e a outra para figurar como circunstância judicial, sem que isso importe em indevido bis in idem. 3. É cabível a fixação de regime mais gravoso que a regra, qual seja, motivando, inclusive, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. No presente caso, não obstante o montante final da pena autorizar o regime aberto, depreende-se da dosimetria da pena que o paciente detém circunstância judicial desfavorável, o que possibilita a fixação de regime mais gravoso que a regra, qual seja, o semiaberto. 6. Incabível ao sentenciado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ressalva contida no art. 44, inciso III, do Código Penal (“circunstâncias judiciais indicarem que a substituição seja suficiente”) 7. Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do relator, em consonancia com o parecer ministerial, Votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelacao, para manter a sentenca apelada em todos os seus termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0829995-20.2020.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0829995-20.2020.8.18.0140

REPRESENTANTE: SECRETARIA DE SEGURANCA, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: JOSIVALDO LIRA SOUSA

Advogado(s) do reclamante: RAFAEL FONTINELES MELO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL FONTINELES MELO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADOS. ERRO DE TIPO NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. QUALIFICADORA UTILIZADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. MANTIDO O SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Havendo elementos de prova nos autos que demonstram que o apelante tinha consciência de que estava subtraindo coisa alheia móvel para si, não há que se falar em atipicidade da conduta devido a erro de tipo, prevista no art. 20 do Código Penal.

2. Por se tratar de crime duplamente qualificado, admite-se a adoção de uma qualificadora para qualificar o crime e a outra para figurar como circunstância judicial, sem que isso importe em indevido bis in idem.

3. É cabível a fixação de regime mais gravoso que a regra, qual seja, motivando, inclusive, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. No presente caso, não obstante o montante final da pena autorizar o regime aberto, depreende-se da dosimetria da pena que o paciente detém circunstância judicial desfavorável, o que possibilita a fixação de regime mais gravoso que a regra, qual seja, o semiaberto.

6. Incabível ao sentenciado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ressalva contida no art. 44, inciso III, do Código Penal (“circunstâncias judiciais indicarem que a substituição seja suficiente”)

7. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do relator, em consonancia com o parecer ministerial, Votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelacao, para manter a sentenca apelada em todos os seus termos.

 

RELATÓRIO

O Ministério Público com serventia junto a 3ª Vara da Comarca de Teresina/PI denunciou JOSIVALDO LIRA SOUSA E EDIMILSON VIEIRA DE OLIVEIRA, qualificados nos autos, pela suposta prática do delito tipificado no Art. 155, § 4º, I e IV c/c Art. 14, II do Código Penal.

 

Consta da denúncia que:

"I – Narram os autos do Inquérito Policial anexo que, aos 16 de dezembro de 2020, por volta das 15h, policiais militares estavam em serviço de ronda no bairro Dirceu Arcoverde, nesta capital, quando a vítima, RAFAEL KAYAN PEREIRA DA LUZ, denunciou a prática delitiva de furto em seu terreno, localizado na Avenida Joaquim Nelson, s/n, bairro Gurupi, próximo ao depósito do Mix Mateus. Consta que o vigia do imóvel, RICARDO RONEY PEREIRA DA SILVA, ouviu um barulho no local e ao ir verificar do que se tratava, viu que havia dois indivíduos do lado de fora, ao lado do muro, e dentro do terreno havia mais dois, que estavam desinstalando as placas isotérmicas (produto que se coloca em armazéns ou almoxarifados, avaliadas aproximadamente em R$ 780 a 900,00), do galpão.

Em seguida, o vigia ligou para um amigo que vieram ao local e ajudaram-no a deter os indivíduos que estavam no lado interno do terreno, todavia, um destes conseguiu escapar e fugiu. Na ocasião, havia um veículo de porte médio (F-250, cor prata) do lado de fora do terreno e algumas placas isotérmicas ao lado.

Assim, consta que os policiais dirigiram-se ao local indicado pela vítima e encontraram um veículo, de cor prata, estacionado ao lado do que outrora foi o muro do imóvel, agora destruído e com algumas placas isotérmicas, que foram retiradas e colocadas ao lado do veículo, pelos indivíduos que, posteriormente, foram identificados como os ora denunciados.

Que o ora denunciado, JOSIVALDO LIRA SOUSA, foi abordado e detido dentro do terreno pelo vigia mencionado, enquanto que o denunciado EDIMILSON VIEIRA DE OLIVEIRA, era o motorista do veículo (F-250) que estava do lado de fora, estacionado esperando a ação dos demais comparsas, tendo sido preso quando tentou correr em direção ao caminhão.

Por fim, ao constatarem elementos de autoria e materialidade delitiva, os policiais deram voz de prisão em flagrante delito aos indivíduos detidos no momento, EDIMILSON VIEIRA DE OLIVEIRA e JOSIVALDO LIRA SOUSA."

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em decisão de 10/07/2021, ID Num. 14734239 – Págs. 1/2

A defesa de JOSIVALDO LIRA SOUSA apresentou resposta escrita, ID Num. 14734283 - Pág. 1/8.

Foi feita a cisão do processo com relação ao acusado EDIMILSON VIEIRA DE OLIVEIRA prosseguindo-se o presente feito apenas com relação ao réu Josivaldo Lira Sousa.

O Ministério Público apresentou alegações finais escritas, ID Num. 14734361 - Pág. 1/10. A defesa também apresentou suas alegações finais (ID Num. 14734364 - Pág. 1/10.

O Magistrado a quo, ao prolatar a sentença, ID Num. 14734366 - Pág. 1/7, JULGOU PROCEDENTE, em parte, a pretensão acusatória, para CONDENAR o denunciado Josivaldo Lira Sousa, nas penas do art. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal., fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 07 (sete) dias-multa, a ser cumprida em regime semi-aberto.

Irresignado com a r. sentença, o condenado JOSIVALDO LIRA SOUSA interpôs Apelação Criminal, conforme ID Num. 14734380 - Pág. 1 e razões ID Num. 15369640 - Pág. 1/11.

Apresentadas as contrarrazões, ID Num. 15903085 - Pág. 1/9 o Ministério Público requereu o improvimento da Apelação interposta.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, ID Num. 16598398 - Pág. 1/8, opinou pelo CONHECIMENTO e, no mérito, pelo improvimento do presente recurso, para que seja mantida a r. sentença em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade.

Tratam-se de Apelação Criminal interposta por JOSIVALDO LIRA SOUSA contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI que JULGOU PROCEDENTE, em parte, a pretensão acusatória, para CONDENAR o denunciado Josivaldo Lira Sousa, nas penas do art. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal., condenando-o a pena definitiva de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 07 (sete) dias-multa, a ser cumprida em regime semi-aberto.

O condenado requereu:

a) absolvição na forma do art. 386, incisos VI e/ou VII do CPP;

b) aplicação da pena base aplicada em seu patamar mínimo;

c) aplicação do regime aberto;

d) substituição da pena privativa de liberdade por uma de multa ou uma restritiva de direito em caso de pena menor ou igual a um ano (art. 44, §2º).

 

1. Da absolvição

Sustenta a defesa que na conduta desenvolvida pelo apelante está configurado o erro de tipo. Para tanto, alega que foi ludibriado por terceiro que teria um serviço e chegando ao local percebeu algo estranho quanto a forma como o serviço (por cima do muro) seria executado, sendo pego pelo segurança e outras pessoas e posteriormente arramado e arrastado até o local, após ter saído com a sua bicicleta.

Argumenta, ainda, que a única testemunha que disse que o recorrente estava no local, foi o segurança, pois, os policiais quando chegaram o apelante já estava detido com o motorista do caminhão.

Todavia, carece de razão.

A materialidade encontra-se consubstanciada pelo APF nº 2204/2020, BO de ID Num. 14734216 - Pág. 38, auto de apreensão de ID Num. 14734084 - Pág. 12.

A autoria é também induvidosa, diante das declarações prestadas em juízo pela vítima Rafael Kayan Pereira da Luz; as testemunhas Ricardo Roney Pereira da Silva e David dos Santos Araújo.

Como bem pontuou o magistrado a quo, a vítima Rafael Kayan Pereira da Luz, declarou que estavam em obras no terreno de sua propriedade, fazendo umas divisórias com painéis isotérmicos na parte interna do imóvel murado, e no dia dos fatos obteve a informação que uns indivíduos estavam tentando subtrair as placas, passando-as sobre o muro.

A testemunha de acusação Ricardo Roney afirmou que no dia dos fatos, o denunciado e mais três infratores, quebraram o muro para entrar no imóvel, tendo o depoente percebido a movimentação e flagrado o acusado dentro do terreno tentando subtrair as placas isotérmicas.

A tese defensiva é erro de tipo previsto no art. 20 do Código Penal.

Com efeito, a denominação “erro de tipo” deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal. Assim, mais adequado seria chamá-lo não de “erro de tipo”, mas de “erro sobre situação descrita no tipo”.

Veja-se, portanto, que no erro de tipo o agente não sabe que está cometendo um crime, mas acaba por praticá-lo por desconhecer a elementar do tipo incriminador que incide na situação de fato.

Ocorre que de acordo com o artigo 156 do CPP, "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", ou seja, o réu, no caso em tela, ao afirmar que foi ludibriado por terceiro que teria um serviço e chegando ao local percebeu algo estranho quanto a forma como executado o serviço, tem o encargo de provar tal alegação, pois é seu o ônus probatório.

Porém, o acusado não trouxe aos autos nenhuma prova de que tal afirmação seria verdadeira, e, por isso, não pode ser absolvido sob a alegação de erro de tipo ou ausência de dolo.

A propósito, têm decido os Tribunais pátrios:

 

Ementa Oficial: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. FURTO. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E ANIMUS FURANDI EVIDENCIADOS. ERRO DE TIPO. NÃO CONFIGURADO. ISENÇÃO DAS CUSTAS. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Impõe-se a condenação quando comprovadas a autoria, a materialidade e o animus furandi do delito. 2. Não há que se falar em erro de tipo porquanto comprovado o dolo do agente. 3. Prejudicado se encontra o pedido de isenção das custas eis que deferido pela magistrada primeva. 4. Recurso desprovido. (TJ-MG. APR: 10024161032883001 MG, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 11/08/2020, Data de Publicação: 19/08/2020)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há que se falar em erro quanto à elementar do tipo (coisa alheia móvel), quando, pelas circunstâncias do fato, o agente tinha plenas condições de saber que os objetos subtraídos eram de propriedade do dono do local e não coisa abandonada, conforme alegou. 2. Inaplicável o princípio da insignificância, se o furto é qualificado e o réu é reincidente em crimes contra o patrimônio. 3. Sendo a pena inferior a quatro anos, mas o réu reincidente, correto o regime inicial semiaberto. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 00022947720198070005 DF 0002294-77.2019.8.07.0005, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 21/05/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 03/06/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

2. Da pena-base

Argumenta a defesa, ainda, que a R. sentença apenas se preocupou em apontar apenas as circunstâncias já prevista na norma penal gerando dessa forma dupla punição, ocorrendo, pois, bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo.

Mais uma vez, sem razão.

No caso concreto, o réu foi condenado pela prática de furto qualificado pelo concurso de pessoas, escalada e rompimento de obstáculo, sendo que na primeira fase da dosimetria apenas as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, vejamos:

 

“a) Culpabilidade: normal à espécie, nada havendo a valorar, não tendo se configurado exacerbação da intensidade do dolo; b) Antecedentes: conforme certidão de antecedentes criminais, o sentenciado é detentor de primariedade, não possuindo condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior aos fatos sub examine; c) Conduta Social: não há elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, ou seja, sua interação com o meio em que convive; d) Personalidade: trata-se de valoração da história pessoal da vida de cada pessoa, da sua índole, dos antecedentes biopsicológicos, de modo que não há laudos/elementos nos autos que possam informar a respeito da personalidade do agente, não podendo esta omissão ser levada em conta em seu desfavor; e) Motivos do Crime: normal à espécie, pois está relacionado ao objetivo de lucro fácil, em prejuízo do patrimônio alheio; f) Circunstâncias do Crime: desfavoráveis, pois para a execução do ilícito, o acusado e seus comparsas efetuaram a destruição/rompimento de obstáculo, conforme se denota do laudo de exame pericial no local do crime (ID 14239944 - págs. 62/63). Válido destacar que, como foram configuradas duas qualificadoras (destruição/rompimento de obstáculo e concurso de pessoas), aplico a qualificadora da destruição/rompimento de obstáculo para exasperar a pena base, e a qualificadora do concurso de agentes apenas para tornar qualificado o ilícito em discussão, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022); g) Consequências: não extrapolou os próprios limites da figura típica, pois eventual prejuízo patrimonial configura circunstância inerente ao tipo penal (STJ - HC: 497243 ES 2019/0065864-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 02/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2019); h) Comportamento da vítima: em nada determinou ou incentivou a prática delitiva;”

 

Exsurgindo pluralidade de qualificadoras, como no caso em questão (destruição/rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) caracterizadas duas ou mais, uma delas será utilizada para qualificar o furto, enquanto a outra poderá ser utilizada, na primeira fase, como vetorial gravoso para elevar a basilar, sem que isso importe em indevido bis in idem.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

 

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. 1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o percentual de 1/8 entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominada ao delito (2-8 anos) para cada circunstância judicial valorada negativamente. Nada a reparar na pena-base do recorrente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)”

 

3. Do regime menos gravoso

Em relação ao regime prisional, considerando que o réu tem uma circunstância judicial negativa, o regime aberto não seria adequado para a prevenção e reprovação do delito, devendo ser mantido o semiaberto, tal como autoriza o art. 33, § 3º do Código Penal.

Desta feita, a despeito do Apelante ser tecnicamente primário, no caso concreto, mostra-se inapropriado o pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, em virtude da circunstância judicial negativa (qualificadora deslocada) em plena conformidade com o dispositivo legal acima citado.

 

4. Da substituição da pena privativa de liberdade

Por fim, é de se afastar, também, o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, isso porque não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, notadamente o constante de seu inciso terceiro, pois desfavorável as circunstâncias do crime.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, Voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, para manter a sentença apelada em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): DES. JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO, DES. JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO e Exma. Sra. Dra. VALDÊNIA MOURA MARQUES DE SÁ - Juíza convocada.

Ausência justificada: Exmo. Sr. Des. ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE MOURA JUNIOR.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 30 de agosto de 2024.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator