EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 12 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO E INCISO I, DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. FLAGRANTE FORJADO. REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DA POSSE DE ARMA E PELA DESCONSIDERAÇÃO DE DEPOIMENTO POLICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL E POR AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO RECONHECIDA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DA PENA. CABÍVEL A CORREÇÃO. DA JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao contrário do alegado pelo recorrente, não existem indícios nos autos de que os policiais forjaram o flagrante, de que inseriram uma arma na oficina com o objetivo de incriminá-lo. As diligências foram amparadas por Mandado de Busca e Apreensão (ID. 11710553, pág. 4), sendo encontradas várias armas e munições, ocorrendo a prisão em flagrante do apelante. 2. A materialidade e autoria do delito restaram demonstradas nos autos, entre outros documentos, pelo: Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial (Balística Forense) e depoimentos em juízo. 3. "Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso." (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) 4. "Como é de conhecimento, o crime de porte ilegal de arma de fogo consuma-se com a mera conduta de portar tal instrumento, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, não se exigindo qualquer finalidade específica, isto é, dolo específico." (AgRg no HC n. 854.409/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 5. “Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ‘é incabível a absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido pelo de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, por se tratarem de condutas distintas e tutelarem bens jurídicos distintos.” (AgRg no REsp n. 1.969.172/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.) 6. Correção é a medida que se impõe, quanto à dosimetria do art. 16, no ponto em que estabeleceu a pena base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e, embora ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição da pena, fixou a pena final para esse crime em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. 7.“(…) O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.” (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000076-74.2019.8.18.0036 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000076-74.2019.8.18.0036

REQUERENTE: MOISÉS DOS SANTOS SOUSA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO DE JESUS PINHEIRO JUNIOR

REQUERENTE: DELEGACIA DE POLICIA CIVIL DE ALTOS - PIAUÍ, A SOCIEDADE, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 12 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO E INCISO I, DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. FLAGRANTE FORJADO. REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DA POSSE DE ARMA E PELA DESCONSIDERAÇÃO DE DEPOIMENTO POLICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL E POR AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO RECONHECIDA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DA PENA. CABÍVEL A CORREÇÃO. DA JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao contrário do alegado pelo recorrente, não existem indícios nos autos de que os policiais forjaram o flagrante, de que inseriram uma arma na oficina com o objetivo de incriminá-lo. As diligências foram amparadas por Mandado de Busca e Apreensão (ID. 11710553, pág. 4), sendo encontradas várias armas e munições, ocorrendo a prisão em flagrante do apelante.

2. A materialidade e autoria do delito restaram demonstradas nos autos, entre outros documentos, pelo: Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial (Balística Forense) e depoimentos em juízo.

3. "Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso." (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

4. "Como é de conhecimento, o crime de porte ilegal de arma de fogo consuma-se com a mera conduta de portar tal instrumento, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, não se exigindo qualquer finalidade específica, isto é, dolo específico." (AgRg no HC n. 854.409/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

5. “Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ‘é incabível a absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido pelo de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, por se tratarem de condutas distintas e tutelarem bens jurídicos distintos.” (AgRg no REsp n. 1.969.172/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.)

6. Correção é a medida que se impõe, quanto à dosimetria do art. 16, no ponto em que estabeleceu a pena base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e, embora ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição da pena, fixou a pena final para esse crime em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

7.“(…) O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.” (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, nos termos do voto do relator, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do apelo interposto por MOISES DOS SANTOS SOUSA, para corrigir a pena aplicada ao crime do art. 16 da Lei 10.826/03, passando a ser de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e, por consequência, corrigir o somatório derivado do concurso material, ficando a pena, somada e definitiva, pelos crimes dos artigos 12 e 16, parágrafo único e inciso I, da Lei n 10.826/2003, em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Mantidos os demais termos da sentença condenatória.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal (ID. 12790448) interposta por Moisés dos Santos Sousa, contra sentença de ID. 11710553 (pág. 272 à 283), proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Altos - PI, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos previstos nos artigos 12 e 16, parágrafo único e inciso I, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material. Foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade

A denúncia de ID. 11710553 (pág. 120 à 122), narra, em síntese:

“(…) Consta nos autos que, no dia 24 de janeiro de 2019, por volta das 06h30min, a equipe da Delegacia de Altos juntamente com a força tática da 3º CIA da 8º BPM deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão nº 0000016-04.2019.8.18.0036, na residência do ora denunciado, localizada na rua Osvaldo Cruz nº 1047- Altos/PI.

Foram apreendidos com o mesmo 05 (cinco) munições de calibre 40, 05 (cinco) munições de revólver calibre 38, 02 (duas) munições de revólver calibre 32, 07 (sete) munições de calibre 9 mm, 03 ( três) munições de calibre 38, 03 (três) munições calibre 22, 07 ( sete) cartuchos de espingarda calibre 36, 01 (um) cartucho calibre 20, 10 (dez) estojos calibre 32 espingarda, 08 ( oito) estojos calibre 36 espingarda, 02 (dois) calibre 762, 01 (um) estojo calibre R15, 01 (um) revolver calibre 38, marca taurus com numeração suprimida, uma espingarda calibre 36, marca gauge proof tested, numeração 345896MOD651, 01(uma) espingarda bate bucha, 02(dois) vidros de pólvora, aproximadamente meio quilo de chumbo, 01(uma) carabina 5.5, cano de espingarda e (11) onze facas.

Após a abordagem, os agentes deram voz de prisão ao ora denunciado pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e restrito.(...)”

Tramitou normalmente o feito e sobreveio a sentença condenatória acima mencionada (ID.11710553, pág. 272 à 283).

O apelante, em razões de apelação de ID. 12790448, alega e requer: 1) reconhecimento do flagrante forjado e a nulidade dos atos, com a reforma da sentença para que seja considerado inocente; 2) absolvição, por entender que não há prova de que possuía arma; 3) absolvição, em razão de atipicidade material; 4) absolvição, por ausência de dolo; 5) absolvição por ausência de provas; 6) subsidiariamente, requer a aplicação da pena de um só dos crimes, nos moldes do art. 71 do Código Penal, em respeito ao princípio da consunção.

Por sua vez, o Representante do Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões de ID. 13217208, pugnou “pelo conhecimento e pelo NÃO PROVIMENTO da Apelação interposta, posto que não há fundamento para os pedidos formulados”.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, no ID. 13898503, opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso de apelação interposto.

É o breve relatório.

 

 

 

VOTO

1) DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2) DAS PRELIMINARES

2.1) DO FLAGRANTE FORJADO

A defesa do apelante, nas razões recursais de ID. 12790448, aduz que houve flagrante forjado, como objeto do inquérito, uma vez que o apelante afirma que a arma encontrada em sua oficina não era sua e sim foi plantada naquele local.

Argumenta que ocorrendo flagrante forjado, resta configurado o crime impossível, conforme precedentes do STJ. Assim, requer a nulidade dos atos e a reforma da sentença para que o recorrente seja considerado inocente.

Sem razão a defesa.

Da análise dos autos, não se verifica ilegalidade no flagrante, pois as diligências foram amparadas por Mandado de Busca e Apreensão (ID. 11710553, pág. 4), ocasião em que foram encontradas várias armas e munições na residência e um revólver calibre 38 na oficina do réu, ocorrendo a prisão em flagrante do apelante.

Ao contrário do alegado pelo recorrente, não existem indícios nos autos de que os policiais forjaram o flagrante, de que inseriram uma arma na oficina com o objetivo de incriminá-lo, sendo que a conduta dos policiais está revestida das formalidades legais.

No ID. 11710553, página 24, encontra-se o Auto de Apresentação e Apreensão e nas páginas 333 à 337, há o Laudo de Exame Pericial (Balística Forense), listando várias armas e munições apreendidas.

A preliminar ora suscitada está dissociada de qualquer prova acostada aos autos que garanta o mínimo de verossimilhança ao alegado.

A propósito:

FLAGRANTE FORJADO – COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA. A falta de comprovação da suposta criação de flagrância inviabiliza concluir-se pela ocorrência de flagrante forjado. PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente com porção substancial de droga, tem-se como sinalizada a periculosidade e, portanto, possível a custódia provisória.

(HC 178011, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 30-09-2020 PUBLIC 01-10-2020) (grifo nosso)

Dessa forma, não tendo sido demonstrada a ilegalidade do flagrante, não há que se falar em nulidade, razão pela qual não acolho a preliminar suscitada.

3) DO MÉRITO

3.1) DA ABSOLVIÇÃO, POR INEXISTÊNCIA DA POSSE DE ARMA E PELA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO DE POLICIAL.

Sustenta, a defesa, que o apelante não possuía nenhuma arma em sua residência, tendo sido encontradas as armas na casa do seu pai, localizada ao lado da sua residência, a quem pertenciam, conforme incidente de restituição de coisa apreendida (ID. 11710553, pág. 343 e seguintes).

Com base na alegada ausência de prova da posse de arma, requer a absolvição, nos termos do art. 386, II e VII, do CPP.

Por outro lado, o recorrente também afirma que a denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar, insuficiente para condenação, sendo o caso de absolvição.

Pois bem.

Levando em conta dados concretos, o juiz sentenciante fez alusão à documentação acostada aos autos e aos depoimentos das testemunhas para demonstrar sua convicção acerca do fato criminoso, extraindo dos autos um posicionamento seguro acerca da materialidade e da autoria do delito.

A materialidade e autoria do delito restaram demonstradas nos autos, pelos documentos de ID. 11710553: Auto de Prisão em Flagrante (pág. 19 e seguintes); Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 24 e 25); Boletim de Ocorrência de pág. 36; depoimentos e interrogatório na fase policial (págs. 21, 22, 23 e 26) e Laudo de Exame Pericial (Balística Forense) (pág. 230 à 244 e 333 à 337).

O Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 24) e Laudo de Exame Pericial (Balística Forense) (pág. 230 à 244 e 333 à 337), ambos no ID. 11710553, atestam que são armas e munições variadas, de calibres diversos, bem como aptas para disparo, como por exemplo: espingarda cartucheira, calibre 36; revólver calibre 38, Special, marca Taurus, com número de série suprimido; cartucho .38; cartucho .380 etc.

Em especial, também, demonstra-se a autoria pelos depoimentos em juízo, de ID. 11710553, páginas 186 e 189, e link da audiência gravada no ID. 17746265, evidenciada através do depoimento do policial que atuou no dia dos fatos em que se deu a prisão em flagrante.

Tomando por base as mídias áudios visuais acostadas aos autos, conforme partes mencionadas na sentença, vejamos trechos dos depoimentos das testemunhas (ID. 11710553, pág. 274):

 

“A testemunha Hermes Ferreira de Andrade Filho, Policial Militar lotado nesta cidade, confirmou que todo o armamento descrito na denúncia foi encontrado na residência do acusado. Disse que, no mesmo terreno onde está localizada a residência, funciona a oficina do réu. Informou que, ao chegar na residência, encontraram o réu, sua mãe e uma criança. Em uma dependência da residência, encontraram a avó do acusado. Parte das espingardas e munições estavam num cômodo próximo ao da avó dele, que também fica na mesma casa. Na oficina foram encontrados um revólver e várias munições de calibres .40, .38 e .32. Esclareceu que conhece o pai do acusado e pode afirmar com convicção que este não reside no local. Acrescentou que no imóvel há uma oficina e uma só casa, mas com um cômodo separado em que fica a avó.

A testemunha Maria Nasaré da Silva, por sua vez, atestou a boa conduta do réu e confirmou que ele trabalha como mecânico de motos. Declarou que o pai de Moisés reside com a avó paterna deste e que Moisés não é envolvido com armas. Falou que sabia que as armas eram do pai de Moisés e que as facas seriam da coleção de um irmão de Moisés, acrescentando que uma espingarda bate-bucha era recordação deixada pelo avô de Moisés.

Interrogado, o acusado declarou que somente foram encontradas em sua residência uma espingarda bate-bucha e outra 5.5 e uma 36, as quais estavam na casa de sua avó. Disse que não tinha arma em sua oficina, a qual apareceu lá, junto com uma munição guardada num saco e numa meia. Disse que a munição das espingardas 32 e 36 estavam na casa de sua avó, as outras munições foram apreendidas na oficina, mas os policiais forjaram, havendo colocado em cima do armário, não sabendo o porquê de terem feito isso com o declarante.”

(grifo nosso)

 

Já o apelante, em seu depoimento, negou a autoria do crime e alegou que os policiais implantaram a arma em sua oficina.

Conforme declarado pela testemunha, Policial: “todo o armamento descrito na denúncia foi encontrado na residência do acusado. Disse que, no mesmo terreno onde está localizada a residência, funciona a oficina do réu”; “Parte das espingardas e munições estavam num cômodo próximo ao da avó dele, que também fica na mesma casa. Na oficina foram encontrados um revólver e várias munições de calibres .40, .38 e .32. Esclareceu que conhece o pai do acusado e pode afirmar com convicção que este não reside no local.”

Observa-se que o armamento e a munição foram encontrados tanto na residência, como na oficina do acusado, local onde estava o revólver.

É cediço que os depoimentos de Policiais merecem total credibilidade, mormente quando são coerentes entre si. Observado o sistema do livre convencimento, o testemunho dos agentes policiais constitui elemento apto à valoração pelo juiz.

Não há, pois, deficiência probatória aventada pela defesa, restando demonstrada a materialidade e autoria.

Nesse sentido, vejamos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado não apenas na quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 116 pedras de crack, 39 buchas de haxixe e 36 frascos de loló (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente nas circunstâncias que culminaram em sua apreensão em flagrante - quando policiais militares em patrulhamento de rotina em local de intenso movimento de tráfico de drogas, conhecido como "Lixão", avistaram uma aglomeração de pessoas e, diante da fundada suspeita, procederam a abordagem e encontraram algumas pedras de crack com o paciente, e o restante das drogas em local próximo a ele (e-STJ, fl. 20); acrescente-se a isso, o fato de ele já ser conhecido da polícia por ser gerente do tráfico da região, respondendo pela alcunha de Gigante, tudo isso a indicar que estava, de fato, praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.

3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para o delito de tráfico de drogas, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.

4. Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Desse modo, não constatei nenhuma ilegalidade a ser sanada na condenação do paciente pela prática do referido delito e concluí que a pretensão formulada pela impetrante encontrava óbice na jurisprudência desta Corte Superior sendo, portanto, manifestamente improcedente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) (grifo nosso)

Quanto ao Pedido de Restituição de Coisa Apreendida, de ID. 11710553, pág. 343 e seguintes, mencionado pelo apelante, como evidência de que as armas pertenciam ao seu pai, consta dos autos que foi deferida a restituição apenas de um notebook e um aparelho telefônico (págs. 386 e 394 do ID. 11710553).

Ademais, não foi demonstrado nenhum vestígio de conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do apelante para fazer prevalecer o interesse do acusado (in dubio pro reo). O conjunto probatório apresentado pela acusação, com poder de persuasão, mostrou a responsabilidade do apelante na prática do fato delituoso em exame, de modo que o juiz a quo, sem qualquer hesitação, constatou a autoria e a materialidade do crime.

Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja pela alegada inexistência da posse de arma ou por eventual fragilidade no depoimento policial, restando comprovadas a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante.

Assim, não merece prosperar o pleito defensivo.

 

3.2) DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL

Argumenta, o apelante, que os fatos narrados não evidenciam qualquer conduta que pudesse expor qualquer indivíduo ao risco, pela total ausência de potencialidade lesiva da conduta, pois sequer as armas pertenciam ao apelante. Dessa maneira, entende que deve ocorrer a absolvição.

Vejamos.

Nesse ponto, o Laudo de Exame Pericial (Balística Forense) (pág. 230 à 244 e 333 à 337), de ID. 11710553, atesta que são armas e munições variadas, de calibres diversos, bem como aptas para disparo, como por exemplo: espingarda cartucheira, calibre 36; revólver calibre 38, Special, marca Taurus, com número de série suprimido; cartucho .38; cartucho .380 etc.

Ainda que ausente laudo pericial, o STJ, entende que os crimes sob exame neste caso, são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. REDUZIDA QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. DESACOMPANHADAS DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO NO CONTEXTO DE OUTRO CRIME. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta" (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). Por esses motivos, via de regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida.

2. Não obstante, este Superior Tribunal, acompanhando a nova diretriz do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de apreensão de reduzida quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo apta a deflagrá-la, devendo ser examinadas as peculiaridades do caso concreto para se aferir a patente ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, afastado o critério meramente matemático. Precedentes.

3. Nesse diapasão, a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta. Precedentes.

4. Na espécie, consta dos autos que foram apreendidas 3 munições de arma de fogo portátil, calibre 762, desacompanhadas de dispositivo que possibilitasse o disparo dos projéteis. Ocorre que, consoante assentado no acórdão recorrido, as munições em questão foram apreendidas no contexto de flagrante e prisão do réu pela prática de outro crime, qual seja, o de tráfico de drogas, o que evidencia a ocorrência de ofensa à incolumidade pública e, portanto, inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material do fato.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.085.215/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) (grifo nosso)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DO MANDAMUS PARA A ANÁLISE SOBRE A SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. APREENSÃO DE ARMA DESMUNICIADA. POTENCIALIDADE LESIVA ATESTADA EM LAUDO. DINSTINGUISHING. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, de forma fundamentada, que o ora agravante estava na posse ilegal de arma de fogo, bem como que a arma encontrada em sua residência lhe pertencia, não sendo possível, na estreita via do habeas corpus, desconstituir tal entendimento, considerando o óbice ao revolvimento fático-probatório dos autos.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição. Precedentes.

3. Esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, de ser examinado o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático.

4. O caso distingue-se dos precedentes desta Corte. Encontrada arma de fogo na posse do agravante, ainda que desmuniciada, não se pode falar em ausência de potencialidade lesiva da conduta praticada. Ademais, o artefato teve sua potencialidade lesiva atestada em exame pericial.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 733.282/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.) (grifo nosso)

Portanto, eventual ausência de potencialidade lesiva da conduta não gera atipicidade, tampouco absolvição por esse motivo.

3.3) DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO

A defesa pondera que a ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois o acusado não teve nenhuma intenção de cometer o ato ilícito. Que o apelante não sabia da existência das armas na casa do seu pai.

Com tais argumentos, pede absolvição do apelante, nos termos do art. 386, II do CPP.

Vejamos.

Segundo o STJ, o crime de porte ilegal de arma de fogo se consuma com a mera conduta, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, não se exigindo qualquer finalidade específica, isto é, dolo específico.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERVA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. PRETENSÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AUTORIA E MATERIALIDADE BEM DEMONSTRADAS . DETECÇÃO DE ARMA DE FOGO NA MOCHILA DO ACUSADO DURANTE REVISTA EM AEROPORTO. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, o crime de porte ilegal de arma de fogo consuma-se com a mera conduta de portar tal instrumento, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva, não se exigindo qualquer finalidade específica, isto é, dolo específico.

2. No caso, a Corte local, em sede de apelação criminal, afastou a tese de atipicidade da conduta por ausência de provas sobre o elemento subjetivo do tipo e manteve a condenação do paciente, porque, no dia 26/4/2016, na Estação de Embarque do Aeroporto de Guarulhos/SP, portou, transportou e ocultou arma de fogo, com numeração suprimida, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nesse panorama, não obstante o entendimento da combativa defesa, constatou-se o elemento subjetivo do tipo, sendo comprovadas a materialidade e autoria do crime perpetrado pelo réu, preso em situação de flagrância, na presença de testemunhas oculares que confirmaram a posse da arma pelo paciente.

3. Assim, nos moldes do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, se as instâncias ordinárias reconheceram, de forma motivada, que existem elementos de convicção a demonstrar a materialidade e autoria delitiva quanto à conduta descrita na peça acusatória, para infirmar tal conclusão, inclusive quanto a eventual atipicidade (ausência de dolo), seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do habeas corpus.

4. Nessa linha de intelecção, Sobressaindo dos termos da impetração a intenção de imprópria incursão na seara fático probatória dos autos, com vistas a avaliar a real intenção do paciente ao portar arma de uso restrito sem a devida autorização, a fim de concluir se houve, ou não o dolo necessário à classificação da conduta, não se conhece do writ neste aspecto (HC n. 54.048/SP, relator Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 20/6/2006, DJ de 1/8/2006, p. 488).

5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 854.409/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) (grifo nosso)

Seguindo o entendimento acima exposto, resta inviável o deferimento deste pleito defensivo, visto que o crime em tela não exige dolo específico.

3.4) DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

Subsidiariamente, o recorrente requer a aplicação do Princípio da Consunção, alegando a continuidade delitiva, pois os tipos penais supostamente praticados são da mesma espécie, possuindo o mesmo núcleo tipo, praticados na mesma condição de tempo e lugar.

Analisemos.

Em harmonia com entendimento do STJ, verifica-se a não possibilidade de se reconhecer a consunção ou continuidade delitiva entre os delitos do art. 12 e do art. 16 da Lei 10.826/2003.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ILEGAL ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "é incabível a absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido pelo de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, por se tratarem de condutas distintas e tutelarem bens jurídicos distintos. " (AgRg no REsp n. 1.969.172/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.) 2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias de origem.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.027.819/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.) (grifo nosso)

PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E DE ARMAS E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. CRIME ÚNICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF.

1. "A posse de munições de uso permitido e de uso restrito caracteriza os delitos previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, ainda que apreendidas no mesmo contexto. Ressalta-se que o afastamento da consunção entre esses crimes também partiu apenas da valoração dos fatos reputados como provados na origem, pois restou assentado que os agentes tinham a posse de munições de uso permitido, bem como de uso restrito" (AgRg no REsp n. 1.724.649/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018) 2. Consoante reza o enunciado sumular 283/STF, aplicável aos recursos especiais por analogia, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.528.106/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 16/11/2020.) (grifo nosso)

Nesse cenário, não há fundamento para se reconhecer a consunção ou continuidade delitiva entre os delitos do art. 12 e do art. 16 da Lei 10.826/2003.

3.5) DO QUANTUM DA PENA – DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Por fim, o apelante requer seja a pena aplicada em seu mínimo legal, face à primariedade do acusado, bem como ao fato de serem-lhe favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

Além disso, aduz que com a aplicação do princípio da consunção, a pena será de 3 anos, fazendo assim jus a aplicação da suspensão condicional da pena.

Examinemos.

Na sentença condenatória de ID. 11710553, págs. 272 à 283, na dosimetria da pena, o juiz sentenciante exasperou a pena-base somente em relação ao delito do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, valorando negativamente a circunstância culpabilidade, em razão da quantidade de armas e munições de uso permitido apreendidas.

Com acerto decidiu o magistrado, tendo em vista que a quantidade de armas e munições são fundamentos idôneos para este fim, dada a maior reprovabilidade da conduta. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO, TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÃO E ARMAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA DESLOCADA DA SEGUNDA PARA A PRIMEIRA FASE. PENA FINAL REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É firme nesta Corte o entendimento de que a apreensão de expressiva quantidade de armas e/ou munições desborda das elementares do tipo penal previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, revelando a maior reprovabilidade da conduta, de sorte a justificar idoneamente a elevação da pena-base.

2. A Corte a quo, em recurso exclusivo da defesa, deslocou uma condenação pretérita que tecnicamente não se enquadrava no conceito de reincidência para a primeira fase de dosimetria, a fim de negativar o vetor dos antecedentes, até então neutralizado, o que, no entanto, não configura reformatio in pejus, haja vista a redução da pena final.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 578.649/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/8/2020, DJe de 17/8/2020.) (grifo nosso)

Nas demais fases da dosimetria, para ambos os crimes (art. 12 e 16 da Lei 10.826/2003), o magistrado considerou ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição da pena.

Cumpre observar erro no cálculo realizado na sentença recorrida, quanto à dosimetria do artigo 16, no ponto em que estabelece a pena base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e, embora ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição da pena, fixou a pena final para esse crime em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Observemos (ID. 11710553, pág. 281/282):

“DO DELITO DO ART. 16

(…)

As circunstâncias judiciais são preponderantemente favoráveis, razão porque fixo a pena base em patamar próximo no mínimo legal, ou seja, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Não há atenuantes ou agravantes.

Inexistem causas de aumento e diminuição de pena, tornando-se definitiva a pena supra estabelecida, de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 30 (trinta) dias multa.”

Portanto, nesse ponto, corrijo a pena atribuída ao crime do art. 16 da Lei 10.826/03, passando a ser, a pena definitiva, de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Quanto ao concurso material adotado na sentença, retifico o somatório, dada a correção da pena do crime do art. 16, passando, a pena somada, a ser de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Mantidos os demais termos da sentença condenatória, inclusive, a não aplicação da suspensão condicional da pena, pleiteada pelo apelante, visto que a pena aplicada supera o limite de 2 (dois) anos previsto no art. 77, caput, do Código Penal.

3.6) DA JUSTIÇA GRATUITA

Alega e requer, o recorrente, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de pessoa hipossuficiente e sem condições de arcar com as custas processuais.

Razão não assiste à defesa.

O apelante não apresentou provas da insuficiência de recursos para pagar as custas e despesas processuais.

Além disso, entendo que o exame concreto da situação econômico-financeira da requerente, em geral, vale dizer, sua avaliação e concessão, deve ser feita pelo Juízo da Execução.

Assim tem decidido o STJ:

“(…) O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).” (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Com base no entendimento acima, indefiro o pedido de gratuidade da justiça.

DISPOSITIVO

Isso posto, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do apelo interposto por MOISÉS DOS SANTOS SOUSA, para corrigir a pena aplicada ao crime do art. 16 da Lei 10.826/03, passando a ser de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa e, por consequência, corrigir o somatório derivado do concurso material, ficando a pena, somada e definitiva, pelos crimes dos artigos 12 e 16, parágrafo único e inciso I, da Lei nº 10.826/2003, em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Mantidos os demais termos da sentença condenatória.

 

 

Teresina, 26/08/2024