EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRADA. TESE REJEITADA. MÉRITO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de diligência – realização de perícia no GPS da viatura policial. 1.1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes (REsp n. 1.519.662/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 1.º/09/2015). 1.2. No caso dos autos, nada tem a ver o possível deslocamento dos agentes de polícia até outra localidade com os elementos necessários à elucidação da tipicidade da conduta do apelante, tratando-se o fato apurado de ocasião em que os policiais militares realizavam rondas ostensivas pela Avenida Joaquim Manoel, Valença-PI, quando avistaram o apelante trafegando numa motocicleta, que, ao notar a presença dos policiais, desfez-se de um pacote, jogando-o na mata, o que levantou as suspeitas dos policiais, os quais, por sua vez, abordaram-no e encontraram o pacote contendo cocaína. Dessa forma, não há prejuízo à defesa em relação à conduta em questão. 1.3. Preliminar rejeitada. 2. Da pena-base. Valorado o vetor circunstâncias do crime em razão da intermunicipalidade, tem-se que as testemunhas aduziram em juízo que o acusado foi quem disse que havia comprado o entorpecente apreendido na cidade de Inhuma-PI, de um terceiro identificado como “Lucas”, entretanto, não se trata de prova inconteste de que assim, efetivamente, tenha se dado a aquisição da droga pelo apelante. Dessa forma, embora não se desconheça que a intermunicipalidade do tráfico de drogas é circunstância apta a agravar o tipo em comento, no caso, não há certeza da ocorrência da circunstância referida. Vetor afastado. 3. Minorante do tráfico privilegiado. O benefício em questão é voltado para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do criminoso contumaz, que exerce reiteradamente a atividade ilícita, como evidencia a reincidência (específica) do apelante. 4. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800839-71.2023.8.18.0078 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRADA. TESE REJEITADA. MÉRITO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Preliminar de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de diligência – realização de perícia no GPS da viatura policial. 1.1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes (REsp n. 1.519.662/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 1.º/09/2015). 1.2. No caso dos autos, nada tem a ver o possível deslocamento dos agentes de polícia até outra localidade com os elementos necessários à elucidação da tipicidade da conduta do apelante, tratando-se o fato apurado de ocasião em que os policiais militares realizavam rondas ostensivas pela Avenida Joaquim Manoel, Valença-PI, quando avistaram o apelante trafegando numa motocicleta, que, ao notar a presença dos policiais, desfez-se de um pacote, jogando-o na mata, o que levantou as suspeitas dos policiais, os quais, por sua vez, abordaram-no e encontraram o pacote contendo cocaína. Dessa forma, não há prejuízo à defesa em relação à conduta em questão. 1.3. Preliminar rejeitada. 

2. Da pena-base. Valorado o vetor circunstâncias do crime em razão da intermunicipalidade, tem-se que as testemunhas aduziram em juízo que o acusado foi quem disse que havia comprado o entorpecente apreendido na cidade de Inhuma-PI, de um terceiro identificado como “Lucas”, entretanto, não se trata de prova inconteste de que assim, efetivamente, tenha se dado a aquisição da droga pelo apelante. Dessa forma, embora não se desconheça que a intermunicipalidade do tráfico de drogas é circunstância apta a agravar o tipo em comento, no caso, não há certeza da ocorrência da circunstância referida. Vetor afastado.

3. Minorante do tráfico privilegiado. O benefício em questão é voltado para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do criminoso contumaz, que exerce reiteradamente a atividade ilícita, como evidencia a reincidência (específica) do apelante.

4. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar o vetor circunstâncias do crime da pena-base, e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO PAULO DE SOUSA CARMO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do fato, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Consta da denúncia (ID 15681761) que:

“...no dia 9 de abril de 2023,   por volta das 11h05min, em Valença, o denunciado FRANCISCO PAULO DE SOUSA CARMO foi flagrado quando trazia consigo um invólucro contendo 48,94 gramas de substância análoga a cocaína, além da quantia de R$ 52,00 (cinquenta e dois reais) em dinheiro, para fins de traficância.

Na ocasião, os Policiais Militares realizavam rondas ostensivas pela Avenida Joaquim Manoel quando avistaram o denunciado trafegando numa motocicleta. Ao notar a presença dos policiais, Paulo tentou se desfazer de um invólucro, jogando-o na mata, o que levantou suspeita de ser algo ilícito, pois, segundo depoimento dos policiais, o denunciado já é conhecido traficante na região, já tendo inclusive cumprido pena por esse motivo.

Após a apreensão da droga, lavrou-se o auto de constatação provisório de substância entorpecente, juntado à fl. 9 do procedimento investigatório.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou FRANCISCO PAULO DE SOUSA CARMO como incurso na sanção prevista no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 (ID 15681806).

Inconformado, o acusado interpôs o presente recurso de apelação, pugnando, em suas razões recursais, pelo reconhecimento  do cerceamento de defesa, em razão da negativa de perícia no GPS da viatura policial que o abordou, pela fixação da pena-base no mínimo legal e pela fixação da figura privilegiada, por fim, pelo direito de recorrer em liberdade (ID 15681824).

Devidamente intimado, o órgão acusador deixou de apresentar contrarrazões.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo “CONHECIMENTO do presente Recurso para, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO” (ID 16794549).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Inicialmente, requer, o apelante, o reconhecimento do cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da diligência requerida, qual seja, a realização de perícia do equipamento GPS da viatura policial que o abordou, em flagrante delito.

Argumentando que “em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito do seu pedido em sede de resposta a acusação para ser periciado o GPS da viatura para se comprovar que realmente houve o deslocamento de um município para o outro ou do próprio aparelho celular dos policiais que efetuaram a abordagem e revista do réu, tendo em vista que o réu nega veementemente que tenha feito esse deslocamento de um município para o outro com os policiais”.

Ademais, que “tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC”,  e que “viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro”. Entendendo, assim, demonstrado o prejuízo ao réu bem como ilícita a prova.

Sem razão a defesa.

No caso, verifica-se que requerida em resposta à acusação a “análise pericial do GPS da viatura ou GPS dos celulares dos policiais que estavam na patrulha no dia do fato para mapeamento do percurso utilizado pela policia, para fins de esclarecimentos a respeito da diligencia no sentido capturar a pessoa de Lucas da saveiro preta, para que seja constatado o percurso de Valença a Inhuma e vice versa, fato este levantado pela própria policia nos termos de depoimentos do APF fls. 5 a 7, sendo que a acusado informa que não existiu esse fato e muito menos do deslocamento da viatura para o município vizinho”.

Tendo o magistrado de primeiro grau indeferido o pleito, fundamentando que “quando do patrulhamento na via pública, os oficiais sequer poderiam ter conhecimento de que o réu transitaria no local portando embalagem com substâncias psicotrópicas e delas tentaria se desfazer ao vislumbrar a viatura, recaindo em conduta suspeita que levou à sua abordagem direta. Logo, descabe falar em qualquer interferência de ação ou contribuição de vontade dos militares a facilitar ou provocar a ocorrência do aparente ilícito”.

Não bastasse isso, reapreciada a tese em sede de sentença nos seguintes termos:

“Imperioso ressaltar que eventual colheita de itinerário do sistema de GPS utilizado pela polícia durante a ocorrência, como forma de se aferir se, realmente, houve o deslocamento de Valença/PI a Inhuma/PI na intenção de se localizar o indivíduo “Lucas”, em nada interfere na constatação de autoria e materialidade delitivas do réu, porquanto confirmado que, na ocasião, até arremessar o invólucro no mato, quem carregava o entorpecente era ele mesmo. Assim, revela-se necessária sua incursão no tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº11.343/06, sob os núcleos verbais de “transportar” ou “trazer consigo””.

Ora, no caso dos autos, nada tem a ver o possível deslocamento dos agentes de polícia até outra localidade com os elementos necessários à elucidação da tipicidade da conduta do apelante, tratando-se o fato, nos termos da denúncia, de ocasião em que os policiais militares realizavam rondas ostensivas pela Avenida Joaquim Manoel, Valença-PI, quando avistaram o apelante trafegando numa motocicleta, que, ao notar a presença dos policiais, desfez-se de um pacote, jogando-o na mata, o que levantou as suspeitas dos policiais, que, por sua vez, abordaram-no e encontraram o pacote contendo cocaína.

No mesmo sentido é o que se depreende da prova judicial, segundo a qual:

“os militares Francisco das Chagas Pereira Monteiro e Almir Pereira Melo Neto, responsáveis pela autuação da ocorrência, confirmam ter presenciado, durante ronda ostensiva em via pública no sentido Valença/PI-Inhuma/PI, quando um indivíduo, até então não identificado, pilotava uma motocicleta verde em sentido contrário (Inhuma/PI-Valença/PI) e, ao cruzar com a viatura policial, tentou se desfazer de um volume plástico contendo substância branca. Ao realizarem abordagem, reconheceram o réu de outras ocasiões e procederam à busca do material por ele arremessado, recolhendo-o e constatando se tratar de aparente entorpecente, do tipo cocaína. Por esta razão, fizeram revista pessoal no imputado, encontrando com ele, também, a quantia de R$ 52,00 (cinquenta e dois reais). Na ocasião, por estar se mostrando bastante nervoso, desobedecendo aos comandos oficiais e sinalizando possível intento de fuga, precisou ser algemado e, então, detido em flagrante. Já dentro do carro, após questionarem a procedência da substância, os agentes foram comunicados pelo autuado que o embrulho foi adquirido por ele de uma pessoa de nome “Lucas”, residente em Inhuma/PI, o qual, naquele momento, ainda se encontrava trafegando na estrada e retornando à cidade de origem em um veículo saveiro, de cor preta. Neste contexto, diligenciaram até a entrada daquele município na tentativa de localizá-lo, não logrando, contudo, êxito. Todavia, foram informados pela autoridade local de Inhuma/PI que, de fato, existia um sujeito assim nominado envolvido em tráfico de drogas naquela região. Consigne-se que, nos termos relatados pela força tática de Valença/PI, o próprio suplicado também já é egresso do sistema penitenciário pelo mesmo motivo, empregando, como modus operandi, o fracionamento dos narcóticos e revendendo-os diretamente aos usuários, que, ou buscam os entorpecentes diretamente na sua casa, ou informam local para que ele faça as respectivas entregas”.

Assim, embora após a abordagem e apreensão do réu e do entorpecente da quantia em dinheiro que ele trazia consigo, os policiais tenham empreendido buscas até as proximidades da cidade de Inhuma-PI, à procura do indivíduo que teria vendido o entorpecente para o acusado, estes fatos não têm o  condão de interferir na constatação de que, anteriormente, foi realizada abordagem policial em face dele, após atitude causadora de fundada suspeita, evidenciando-se que trazia consigo entorpecente ilícito, em violação à lei nº 11.343/2006.

Dessa forma, não há prejuízo à defesa em relação à  conduta em questão.

Nesse contexto, repise-se que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, ainda que se reconhecesse o vício, caberia a verificação do efetivo prejuízo, uma vez que não há que ser declarado um ato como nulo, se da nulidade não resultar em prejuízo. Senão vejamos:

“DAS NULIDADES

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Portanto, não se reconhecendo a ocorrência de prejuízo, na verdade, nem mesmo se vislumbra a presença de qualquer possibilidade de repercussão do pleito requerido na instrumentalização da prova do delito imputado ao apelante, não há também que se reconhecer a ocorrência de cerceamento da defesa, menos ainda em utilização de prova ilícita. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADES. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE CONTRADITA DE TESTEMUNHA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. TESE NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a nulidade por inobservância ao art. 212 do CPP, ou seja, em razão da inquirição das testemunhas inicialmente e diretamente pelo Magistrado, é meramente relativa. É consabido que, em tais hipóteses, deve-se comprovar a ocorrência de efetivo prejuízo à defesa, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, não demonstrado no caso em debate. Precedentes. 3. No que tange à contradita de testemunha, "não se pode olvidar que o 'princípio do livre convencimento motivado', confere ao magistrado a liberdade para formar seu convencimento, valorando as provas dos autos, bem como a possibilidade de indeferir a contradita de testemunhas, sem que isso implique vício processual ou cerceamento de defesa" (AgRg no AREsp n. 464.049/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 10/8/2016). 4. A tese de quebra da cadeia de custódia, não foi debatida no Tribunal de origem, ficando esta Corte impedida de manifestar-se sobre o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 757342 SP 2022/0222694-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A parte não noticia a ausência do exame técnico dos elementos que constituam o corpo de delito. Sua insurgência dirige-se contra o indeferimento do pedido de produção de outro meio de prova, consubstanciado na "perícia datiloscópica e de material genético nas drogas, embalagens, arma, munições, estojos de munições e balanças de precisão apreendidas." 2. Os meios de prova requeridos pela Defesa são impertinentes, consoante reconhecido pelo Tribunal de origem, exatamente porque, quanto à autoria, o que se exige no delito de tráfico de drogas é a incidência em um dos verbos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Em outras palavras, para a configuração do crime, não há necessidade que o Acusado tenha manuseado a substância. Da mesma forma, para consumar crime de posse ilegal de arma de fogo, a rigor da descrição normativa do tipo, não se exige que o Acusado tenha manejado o artefato bélico. 3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes ( REsp n. 1.519.662/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 1.º/09/2015). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 135753 GO 2020/0263614-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 16/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021)

Conforme dito alhures, no caso, as diligências requeridas não se mostram aptas a repercutir na elucidação dos fatos, revelando-se impertinentes, sendo medida que se impõe a manutenção da decisão do magistrado de 1º grau.

REJEITA-SE, assim, a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, a defesa do apelante requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da figura privilegiada. Por fim, pelo direito de recorrer em liberdade.

Da dosimetria da pena-base

Nesse ponto, a defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que “referido decisum merece reparo, pois foi considerado causa de aumento de pena na 1ª fase da dosimetria, ou seja, Circunstâncias do crime: Considerando-se a aparente intermunicipalidade da traficância, realizada entre as cidades Valença/PI e Inhuma/PI, fundamenta-se nova adição de 1/8 (um oitavo) à penabase, razão pelo qual não ficou comprovado nos autos o trafico intermunicipal o que merece ser revisto”.

Pois bem, inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para o crime de tráfico de droga, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base nas circunstâncias do crime previstas no art. 59 do CP, fazendo incidir a exasperação de 1/8.

Consta da sentença: “Considerando-se a aparente intermunicipalidade da traficância, realizada entre as cidades Valença/PI e Inhuma/PI, fundamenta-se nova adição de 1/8 (um oitavo) à pena-base”.

Diante do exposto, despiciendas maiores digressões, quando da simples leitura dos termos da decisão objurgada, depreende-se que não há comprovação nestes autos da intermunicipalidade da conduta.

Ora, as testemunhas aduziram em juízo que o acusado foi quem disse que havia comprado o entorpecente apreendido na cidade de Inhuma-PI, de um terceiro identificado como “Lucas”. Entretanto, não se trata de prova inconteste de que assim efetivamente tenha se dado a aquisição da droga pelo apelante.

Tal insegurança está patente no termo utilizado pelo magistrado de primeiro grau ao proferir o julgamento, qual seja, “aparente intermunicipalidade”.

Assim, embora não se desconheça que a intermunicipalidade do tráfico de drogas é circunstância apta a agravar o tipo em comento, no caso, não há certeza da ocorrência da circunstância referida.

Dessa forma, entende-se necessário o afastamento da circunstância judicial ponderada, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal.

Consequentemente, é imperioso o redimensionamento da pena, mas, antes, passa-se à análise da minorante do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o eventual acolhimento da tese também detém o condão de impactar a pena.

Da minorante do tráfico privilegiado

O apelante requer, ainda, a aplicação do tráfico privilegiado, “tendo em vista a pouca quantidade de entorpecente apreendido”.

Entretanto, contra o réu pesa uma condenação definitiva nos autos de nº 0000243-33.2017.8.18.0078, detendo não só o condão de agravar a  segunda fase dosimétrica, como ocorreu no caso, tendo magistrado reconhecido a reincidência, aumentado a pena-base em 1/6 para definir a pena intermediária, mas também serve, conforme orientação jurisprudencial do Tribunal Superior, para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, repise-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. ÓBICE LEGAL. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 09/11/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2021)

Isso porque preceitua o retromencionado dispositivo:

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Ou seja, pela própria leitura da norma, nota-se que não se adequa à aplicação da benesse a situação de acusado que não ostenta mais a primariedade.

Destarte, o benefício em questão é voltado para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do criminoso contumaz, que exerce reiteradamente a atividade ilícita, como evidencia a reincidência do apelante.

Portanto, rejeita-se a tese apresentada.

Do redimensionamento da pena

Conforme aduzido anteriormente, a pena-base restou fixada no mínimo penal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quando da pena intermediária, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência, aumentando a pena em 1/6, o que resulta em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Já no estabelecimento da pena definitiva, não se admitiu a ocorrência de qualquer causa de aumento ou de diminuição. E, embora a defesa tenha tentado fazer incidir a minorante alegando que as condenações referidas não seriam aptas a afastar o privilégio, a tese foi rechaçada nas razões de decidir deste voto.

Assim, mantida a pena intermediária, a qual torno definitiva em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

Mantenho o regime inicial de cumprimento da pena estabelecido em sentença, qual seja, o fechado, tendo em vista que o réu é reincidente.

Do direito de recorrer em liberdade

Finalmente, a defesa pugna pelo direito de recorrer em liberdade, “diante a ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do denunciado preso, requer a concessão do direito em recorrer em liberdade”.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão.

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Desta feita, entendo que não se mostra desarrazoada a prisão cautelar do apelante.

No caso, presentes as provas da autoria e da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes pelo apelante, conforme se depreende da sentença condenatória e de sua confirmação por este julgado.

Ademais, o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, restando comprovado nos autos a gravidade concreta da conduta do agente, consubstanciada na reiteração delitiva. Repise-se, trata-se o apelante de réu reincidente.

Portanto, percebe-se que, uma vez solto, o apelante põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DA PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR PRISÃO DOMICILIAR. TRATAMENTO MÉDICO. CARÁTER EXCEPCIONAL DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a réu que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva. 2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 3. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente. 4. A reincidência específica evidencia maior envolvimento do agente com a prática delituosa e constitui fundamento idôneo para a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva. 5. As condições pessoais favoráveis do agente não impedem, por si sós, a manutenção da segregação cautelar devidamente fundamentada. 6. Não é cabível o deferimento do pedido de prisão domiciliar quando não comprovada a excepcionalidade da medida no caso concreto. 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 743066 SP 2022/0149159-0, Data de Julgamento: 02/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2022)

Logo, mantém-se a decisão que manteve a prisão provisória do apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar o vetor circunstâncias do crime da pena-base, e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

Teresina, 19/08/2024