EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – AUSÊNCIA DE PROVAS NÃO CONFIGURADO- CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO RECONHECIDO – DIVISOR PARA CÁLCULO DE HORAS EXTRAS A SER CONSIDERADO NA HIPÓTESE, O DE 200 HORAS SEMANAIS- HORA NOTURNA APLICADO CONFORME DISPÕE A LEI 8.112/90- JORNADA DE TRABALHO RECONHECIDA COMO SUPERIOR A MÁXIMA PERMITIDA- NECESSIDADE DE CONFORMIDADE A FIM DE RESPEITAR A JORNADA MÁXIMA PERMITIDA- RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800128-94.2020.8.18.0135 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800128-94.2020.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: JOSE ABEL DA SILVA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: DANIEL RODRIGUES PAULO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – AUSÊNCIA DE PROVAS NÃO CONFIGURADO- CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO RECONHECIDO – DIVISOR PARA CÁLCULO DE HORAS EXTRAS A SER CONSIDERADO NA HIPÓTESE, O DE 200 HORAS SEMANAIS- HORA NOTURNA APLICADO CONFORME DISPÕE A LEI 8.112/90- JORNADA DE TRABALHO RECONHECIDA COMO SUPERIOR A MÁXIMA PERMITIDA- NECESSIDADE DE CONFORMIDADE A FIM DE RESPEITAR A JORNADA MÁXIMA PERMITIDA- RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí, contra sentença exarada nos autos da Ação Ordinária de Cobrança (Processo nº 0800128-94.2020.8.18.0135 - Vara Única da Comarca de São João do Piauí/PI), ajuizada por JOSÉ ABEL DA SILVA.

Ingressou o autor com a ação, alegando, em síntese, que é funcionário público do município réu trabalhando na função de vigia desde 1988, em regime de 24h por 48 h. Destaca a inicial que, por trabalhar no referido regime de horas, faz jus ao recebimento de horas extras e adicional noturno, que jamais foram pagos pela administração municipal.

Assim a parte requer: a) implantação imediata do adicional noturno de 20%; b) a condenação do pagamento do adicional noturno a base de 20% com reflexos nas férias e 1/3 de férias e 13º salário, de forma retroativas, respeitando o prazo prescricional; c) condenação do pagamento de horas extras com reflexos nas férias e 1/3 de férias e 13º salário, de forma retroativa, respeitando o prazo prescricional.

O Município réu apresentou contestação e requereu a extinção da demanda pela litispendência com o processo nº 0800179-76.2018.8.18.0135. No mérito, informou que o autor estaria ocupando dois cargos públicos incompatíveis durante o período em que cobra os salários atrasados, requerendo a improcedência dos pedidos alinhados na inicial.

Por sentença (Num. 11991631 - Pág. 1/6), o MM. Juiz julgou: “parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial para condenar o ente municipal requerido ao pagamento de adicional por serviço extraordinário à parte autora na base do divisor 200 (o que corresponde a 40 horas extras mensais) e acréscimo de 100% sobre o valor da hora remunerada, além do pagamento de adicional noturno à base de 20% do valor da hora normal, considerando-se o horário compreendido entre às 22h a 5h, bem como ao pagamento dos reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre as férias e 13º salário, respeitado o prazo prescricional de 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Estando presentes os requisitos da tutela de urgência, defiro a imediata implantação do Adicional Noturno no valor de 20% do valor da hora normal, considerando-se os serviços prestados em horário compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte. Prazo para implantação de 30 (trinta) dias.”

Inconformado, o Município de São João do Piauí/PI, interpôs Recurso de Apelação, alega que o autor já está aposentado, requer a reforma da sentença, alegando a ausência de provas para a condenação em horas extras.

A parte apelada apresentou suas contrarrazões.

Instada, a d. Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer, ante a falta de interesse público primário a justificar sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): Eminentes julgadores,

O recurso merece ser conhecido, eis que existentes os seus pressupostos de admissibilidade.

O cerne da presente lide consiste em se aferir se o apelado faz jus ao recebimento das horas extraordinárias e noturnas trabalhadas, com os devidos adicionais.

Registre-se que é ônus da parte autora, aqui apelada, a prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, na forma como dispõe o art. 373, I, do CPC. Da mesma forma, cabe ao réu, aqui apelante, trazer aos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, conforme determina o art. 373, inciso II, do mesmo diploma legal, o que não ocorreu na hipótese. Não cabe nesta oportunidade apenas alegar que o apelado não comprovou o direto a percepção de horas extras, quando este fez colacionar aos autos provas de que exerce função de vigia em jornada superior a jornada máxima de 40 horas como determina a Lei, não tendo o apelante comprovado o seu pagamento, a justificar fato impeditivo do direito do autor.

Assim, afere-se que o direito pleiteado na inicial, fez-se acompanhar de conjunto probatório suficiente apresentado pelo Autor/Apelado.

Sobre a matéria, vale colacionar jurisprudência, verbis:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA DE SALÁRIOS - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO - ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO AUTOR - FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS ATRIBUÍDO AO RÉU - SENTENÇA MANTIDA. 1) Incumbe ao autor fazer prova de que foi retirado da folha de pagamento ilegalmente no período apontado na inicial. Inteligência do art. 373, I, do CPC; 2) Evidenciado o direito do autor, cabia ao réu/apelante provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo desse direito, consoante disposto no art. 373, inciso II, do CPC; 3) Sentença proferida em atenção às regras do ônus da prova e à legislação prevista para a espécie; 4) Recurso conhecido e não provido.”(TJ-AP - APL: 00001465920148030012 AP, Relator: Desembargador MANOEL BRITO, Data de Julgamento: 09/05/2017, Tribunal)”

Dessa forma, entendo não existir nenhum reparo a ser feito na sentença fustigada quanto a esta questão, porquanto lastreada nas provas existentes nos autos e na legislação que rege a matéria. Vejamos:

Inconteste que aos servidores públicos do Município de São João do Piauí deve ser pago, quando a situação fática o exigir, o pagamento de horas extras, de adicional noturno e o reflexo deles no décimo terceiro salário e nas férias remuneradas. No caso do autor, este exerce a função de vigia (conforme narrado na inicial e em manifestação do município). Segundo a inicial, o regime de trabalho do autor é de 24X48 horas, fato este não contestado pelo município réu. Com efeito, os servidores que realizam jornada laboral pelo sistema de compensação de horário não computam as horas extras considerando o limite

semanal máximo (40 horas), mas, sim, de acordo o limite mensal, utilizando-se do sistema de divisor. Assim, apesar do regime de revezamento, a jurisprudência majoritária adota o entendimento de que, se as horas trabalhadas mensalmente superarem o divisor mensal da jornada de trabalho adotada pelo ente público, deverá ser pago ao servidor as devidas horas extras.

De acordo com o entendimento do col. STJ, as horas extras devem ser calculados com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei n. 8.112/90, senão vejamos:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. LEGALIDADE. JORNADA DIÁRIA DE 8 HORAS. DIVISOR 240. Para os servidores públicos que trabalham 5 (cinco) dias por semana, 8 (oito) horas por dia, a apuração do valor da hora trabalhada decorre da divisão da remuneração mensal por 240, que é jornada mensal de horas trabalhadas" (fl. 205e). Opostos Embargos de Declaração, restaram rejeitados (fls. 221/223e). (...) Com efeito, quanto ao cerne da controvérsia, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo diverge da jurisprudência deste Tribunal, conforme se extrai dos seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei n. 8.112/90. Precedentes: REsp 419.558/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 26/6/2006; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 20/4/2009; AgRg no REsp 970.901/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 28/3/2011; e AgRg no Ag 1.391.898/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29/6/2011. 2. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1238216/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/10/2011). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 20 DO CPC. CRITÉRIO DE EQUIDADE. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. (...) 4. Com o advento da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 horas semanais, de forma que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 horas mensais. Precedentes. (...) 7. Recurso especial de José Mário da Silva Viana conhecido e não provido. Recurso especial de Universidade Federal de Santa Maria conhecido em parte e não provido" (STJ, REsp 1.213.399/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/09/2011). "ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 458, II E 535, II DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Com o advento da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 horas semanais, pelo que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 horas mensais. Precedente. (...) 4. Agravo Regimental desprovido" (STJ, AgRg no REsp 970.901/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe de 28/03/2011). "RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL. HORAS EXTRAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI 8.112/90. JUROS MORATÓRIOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. (...) 2. Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais. Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais. 3. (...)(ST?J, REsp 1.019.492/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 21/02/2011)."ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458, INCISO II, E 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS. (...) 2. De acordo com as disposições da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima do servidor público é de 40 (quarenta) horas semanais, razão pela qual o fator de divisão para o serviço extraordinário é, necessariamente, de 200 horas mensais. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido" (STJ, REsp 805.437/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 20/04/2009). "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI 8.112/90. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DE IGUAL PROPORÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com o advento da Lei 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, pelo que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais. 2. Verifica-se a sucumbência recíproca de igual proporção quando, existindo dois pedidos, apenas um deles é provido. Inteligência do art. 21, caput, do CPC. 3. Recurso especial conhecido e improvido" (STJ, REsp 419.558/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ de 26/06/2006). Em vista do exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço em parte do recurso e nesta parte dou-lhe provimento, invertendo-se a sucumbência. I. Brasília, 27 de fevereiro de 2015. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora.”(STJ - REsp: 1513478 RS 2015/0023956-7, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 13/03/2015)”

Ora, para se apurar o 'divisor' que possibilitará a determinação do salário-hora, dever-se-á levar em conta o número de horas trabalhadas semanais divididas pelos dias úteis e, no final, multiplicar o resultado por 30. Logo, 'dividindo-se as 40 horas semanais por 6 dias úteis (aplicação do art. 7º, XV, da CRF) e multiplicando o resultado por 30, são totalizadas 200 horas mensais, aproximadamente.

Assim, o autor faz jus ao divisor de duzentas (200) horas semanais, conforme entendimento do col. STJ.

Quando ao reconhecimento do adicional noturno, vale aqui registrar que a hora deve ser computada como cinquenta e dois minutos e trinta segundo, conforme prevê a Lei nº 8.211/90:

“Art. 75 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % /(vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundo.

parágrafo único - E se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.”

Assim razão assiste ao apelante no sentido de que seja adotado para cálculo de adicional noturno, uma hora sendo equivalente a cinquenta e dois minutos e trita segundos, reformando assim, a sentença vergastada.

Por fim, sendo reconhecido pela sentença que o apelante exerce jornada de trabalho superior ao que prevê a CF, sendo condenado o Município até mesmo ao pagamento das horas extras e adicional noturno, razoável é o pedido do apelante no sentido de que seja sua jornada de trabalho reduzida, a fim de que aplicada a cumprir a jornada máxima semanal de quarenta horas semanais.

Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de Apelação, mantendo a sentença a quo em todos os seus termos.

É o voto.

 

 

 

 

Teresina, 09/09/2024