EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE A LICITAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. VERIFICADA AUTORIA E MATERIALIDADE. DESPROVIDO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIO LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O crime de fraude a licitação, cuja conduta ilícita consiste em adulterar ou impedir em caráter competitivo do procedimento de licitação, com objetivo de obter vantagem com o resultado do certame é um delito formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário. In casu, a autoria e materialidade do delito de fraude a licitação, previsto no artigo 90 da lei n. 8666/93 resta devidamente configurada no relatório da Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal (DFAM) e no parecer da nossa ilustre Corte de Contas do Estado do Piauí (Id. 17650801 - Pág. 42/134). 2. Compete ao Juiz dentro do seu livre convencimento motivado e da análise das particularidades do caso, escolher a fração de aumento de pena para o cálculo da pena-base, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Deste modo, vislumbra-se que o magistrado de primeiro grau decidiu dentro dos limites legais, de forma coerente e razoável na aplicação da pena, razão pela, o pleito do apelante não merece acolhida. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000515-26.2017.8.18.0046 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000515-26.2017.8.18.0046

APELANTE: ANTONIO LIMA DE BRITO

Advogado(s) do reclamante: THYAGO ANDRE ALVES DE BRITO MELO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO THYAGO ANDRE ALVES DE BRITO MELO, UANDERSON FERREIRA DA SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO UANDERSON FERREIRA DA SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE A LICITAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. VERIFICADA AUTORIA E MATERIALIDADE. DESPROVIDO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIO LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O crime de fraude a licitação, cuja conduta ilícita consiste em adulterar ou impedir em caráter competitivo do procedimento de licitação, com objetivo de obter vantagem com o resultado do certame é um delito formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário. In casu, a autoria e materialidade do delito de fraude a licitação, previsto no artigo 90 da lei n. 8666/93 resta devidamente configurada no relatório da Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal (DFAM) e no parecer da nossa ilustre Corte de Contas do Estado do Piauí (Id. 17650801 - Pág. 42/134).

2. Compete ao Juiz dentro do seu livre convencimento motivado e da análise das particularidades do caso, escolher a fração de aumento de pena para o cálculo da pena-base, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Deste modo, vislumbra-se que o magistrado de primeiro grau decidiu dentro dos limites legais, de forma coerente e razoável na aplicação da pena, razão pela, o pleito do apelante não merece acolhida.

3. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária por Plenário Virtual realizada no período de 20 a 27 de setembro de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL,  por maioria de votos, na forma do voto do relator e acompanhado pela Exma. Sra. Dra. Valdênia Moura Marques de sá (juíza convocada), CONHECER do presente Recurso e, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça. O Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes inaugurou divergência nesses termos: peço vênia para divergir do eminente Relator, para DAR PROVIMENTO ao apelo defensivo, para absolver o apelante das imputações feitas na denúncia, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Desembargador José Vidal de Freitas Filho

Relator

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por  ANTÔNIO LIMA DE BRITO  em face da sentença que o condenou  à pena de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses de detenção, em regime aberto, bem como ao pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa, pelo crime tipificado no Art. 90, da Lei n. 8.666/93, conforme Id. 17650801, fls. 382/388.

Em suas razões pleiteia sucintamente  a reforma da sentença com a sua absolvição por inexistência de crime e por ausência de prova para a condenação, nos termos do artigo 386, III, IV e VII do CPP, Id. 17650801, fls. 409/419.

Em contrarrazões, o órgão Ministerial pugnou pelo desprovimento total do apelo manejado pela defesa do acusado, sendo a favor da manutenção da sentença, id.17650801, fls. 423/425.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de id nº 18199778, opinou pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO 

A) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

Em suas razões recursais, o apelante suscitou a ausência de prova suficiente para a condenação, apoiada na tese de negativa de autoria, motivo pelo qual pugna pela absolvição do acusado, com fulcro no art. 386, III, IV e VII do CPP.

Todavia, tal pleito não merece acolhimento.

O crime de fraude a licitação, cuja conduta ilícita consiste em adulterar ou impedir em caráter competitivo do procedimento de licitação, com objetivo de obter vantagem com o resultado do certame é um delito formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, vejamos:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

In casu, a materialidade do delito de fraude a licitação, previsto no artigo 90 da lei n. 8666/93 resta devidamente configurada no relatório da Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal (DFAM) e no parecer da nossa ilustre Corte de Contas do Estado do Piauí (Id. 17650801 - Pág. 42/134), que o acusado, ora prefeito de Cocal dos Alves, realizou a despesa com Carlos  Antônio sem o devido procedimento licitatório, configurando assim o ato ilícito no citado dispositivo.

No tocante à autoria do delito, restou devidamente comprovado (interrogatório Id. 17650801, fls. 331) que, entre os denunciados, apenas Antônio Lima de Brito agiu com a intenção de frustrar o processo Licitatório Tomada de Preços 004/2010, que teve como vencedor o outro denunciado Carlos Antônio Machado.

Da análise do procedimento administrativo nº 19618/2023, relatório da DFAM, constata-se inúmeras irregularidades na gestão do ex-prefeito, pois, apenas um licitante compareceu à sessão de abertura, caracterizando assim a inexistência  de concorrência, que é um dos elementos fundamentais em qualquer procedimento licitatório. 

Ademais, o referido procedimento licitatório  não teve um aviso do edital em jornal de grande circulação, ferindo assim o art. 21, III da Lei 8.666/93, como também restou prejudicada a apresentação de documentos básicos para habilitação de pessoa física, como apresentação de declaração de não contratação de menores (art. 27, V da Lei 8.666/93); prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal (art. 29, II da Lei 8.666/93); prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal (art. 29, III da Lei 8.666), documento de registro de automóvel, dentre outras irregularidades expostas no relatório do Tribunal de Contas.

Conta nos autos, em Id. 17650801, fls. 175, a Ata de abertura, habilitação e julgamento das propostas da licitação aqui tratada. No documento da Prefeitura Municipal de Cocal dos Alves consta que os valores aceitos por CARLOS ANTÔNIO foram de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por carrada de areia, seixo, barro e aterros, além de R$ 120,00 (cento e vinte reais) por fretes com transportes de cimento, madeiras, telhas, tijolos e outros materiais. O documento corrobora com o parecer do Tribunal de Contas do Estado, atestando que houve fragmentação do objeto da licitação.

Assim, no presente caso, não pairam dúvidas de que se trata de crime formal, bastando a mera conduta dolosa dos indivíduos, e o tipo penal exige a intenção de se obter vantagem, ou seja, o dolo específico. Nesse diapasão, é importante ressaltar o entendimento de nosso Tribunais Superiores:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. OCORRÊNCIA. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O objeto jurídico que se pretende tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666/1993, diferentemente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da mesma legislação, é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que com ela pretendem contratar, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas. 2. Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - atinente à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada - com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer. 3. A vantagem a que alude o tipo penal, circunscreve-se ao próprio êxito do agente na contratação com a administração, ao se utilizar, para tanto, de meios, de instrumentos, de artifícios, de estratagemas espúrios ou de manipulação dolosa do procedimento licitatório, com o objetivo de destituir-lhe a competitividade. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 2069142 RO 2023/0127072-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. VÍCIO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui o entendimento consolidado de que o "crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 objetiva tutelar a lisura das licitações e contratações com a Administração Pública, bastando para sua consumação a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório por meio de expedientes fraudulentos, independentemente de efetivo prejuízo ao erário" (AgRg no AREsp n. 1.127.434/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018). 2. As instâncias ordinárias concluíram que o agravante praticou o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, de maneira que o acolhimento da pretensão recursal demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. O fundamento da preclusão não foi impugnado no presente recurso, razão pela qual não se conhece da matéria. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.101.149/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)

PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS ESPECIAIS E NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. VOTO-VISTA. 1. AGRAVO REGIMENTAL DE LUIZ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DESSE ILÍCITO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NO INQUÉRITO E REPRODUZIDOS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.1. Na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional ou nulidade do acórdão proferido pelo Colegiado de origem, por violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. 1.2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que o delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018). 1.3. Ademais, a tese relativa à ausência de descrição de dolo especifico se relaciona diretamente com o mérito da acusação, demandando, para sua análise, revolvimento fático-probatório, providência sabidamente incabível em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 1.4. Esta Corte Superior de Justiça considera inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial (art. 155 do CPP), contudo, tal situação não se verifica no caso, uma vez que as instâncias ordinárias se apoiaram, também, em elementos de prova devidamente reproduzidos em juízo. 2. AGRAVO REGIMENTAL DE DIEGO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PEJUÍZO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INVIABILIDADE. CONDUTAS DIVERSAS E DELITOS DISTINTOS E AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. PRETENÇÃO DE REDUÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUSÃO DAS PENAS. RECLUSÃO E DETENÇÃO. SANÇÕES DE MESMA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 2.1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Tema Repetitivo 1114, firmou a orientação no sentido de que: "Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo." (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023). 2.2. Não prospera a alegada afronta ao que dispõe o art. 619 do CPP, pois o acórdão recorrido enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis a sua resolução, não padecendo, portanto, de vícios que autorizariam a nulidade do acórdão proferido em sede de embargos de declaração na origem. 2.3. A inversão do julgado, com vistas à absolvição do ora agravante, exigiria aprofundado reexame fático-probatório, expediente vedado nesta seara recursal, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2.4. Com efeito: "O delito de fraude à licitação não é meio necessário ou fase preparatória ou de execução do delito de desvio de verbas públicas, na medida em que aquele é delito formal e se consuma independentemente da obtenção de vantagem ou da anulação do procedimento licitatório" (AgRg no HC 448.057/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/12/2018, DJe 18/12/2018). 2.5. As circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo eg. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da penabase. 2.6. No presente caso, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo e reduzir a fração da pena de multa ao mínimo legal, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. 2.7. O Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que é assente no sentido de que, de acordo com o art. 111 da Lei de Execução Penal, as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. 3. AGRAVO REGIMENTAL DE DANÚBIA. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. PRAZO RECURSAL DE 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 3.1. É intempestivo o agravo regimental interposto fora do prazo de 5 (cinco) dias corridos, nos termos dos arts. 39 da Lei n. 8.038/1990, 258, caput , do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 798, caput e § 3º, do Código de Processo Penal. 3.2. No caso, a decisão agravada foi publicada em 20/05/2022 (fl. 3.476). O decurso do prazo legal teve início em 23/05/2022 (segunda-feira), pela contagem normal o prazo expiraria no dia 27/05/2022 (sexta-feira), porém a petição de interposição do agravo regimental só veio a ser recebida neste Tribunal em 06/06/2022 (fl. 3.549/3.559), fora, portanto, do prazo legal, como certificado à fl. 3.560. 4. Agravos regimentais desprovidos e o último agravo não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.978.082/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.)

Desta forma, a consumação do delito ocorre mediante o ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório.

Ora, no presente caso, o acervo probatório revelou que o apelante em sua gestão de prefeito praticou inúmeras irregularidades, dentre elas a realização de contrato de serviço de transporte de material de construção, sem a devida licitação, quando deveria fazê-lo, consumado assim, o crime do art. 90 da lei 8666/93, atitude esta que comprometeu não só o caráter competitivo do procedimento licitatório, mas também a moralidade e a isonomia administrativas.

Vejamos a orientação jurisprudencial dos nosso Tribunais Superiores

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/90. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO APELO NOBRE. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. AFRONTA AOS ARTS. 489, § 1.º, INCISO IV, DO CPC. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI COMPROVADO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO (DOLO ESPECÍFICO) E PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7/STJ. CRIME FORMAL. SÚMULA N. 645/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. O Tribunal de origem apresentou fundamentos suficientes para rejeitar os embargos de declaração opostos. 3. O entendimento adotado pela Corte de origem é apto à solução de todas as questões suscitadas. O acórdão não é de ser considerado nulo tão somente porque contraria os interesses da parte sucumbente. 4. O Tribunal de origem concluiu que foram comprovadas a materialidade e a autoria do delito, inclusive quanto à plena ciência do Réu acerca da ilicitude de suas condutas e da existência do dolo direto de frustrar os procedimentos licitatórios descritos na denúncia. A alteração do julgado é incabível nesta via, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 5. Esta Corte Superior possui o entendimento consolidado de que o "crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 objetiva tutelar a lisura das licitações e contratações com a Administração Pública, bastando para sua consumação a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório por meio de expedientes fraudulentos, independentemente de efetivo prejuízo ao erário" ( AgRg no AREsp n. 1.127.434/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018; sem grifos no original.). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2153084 PR 2022/0189418-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023) (grifo nosso)

Cumpre salientar que houve a consumação do delito (Id. 17650801, fls. 42/134) diante das provas carreadas aos autos no momento em que o apelante realizou a contratação do serviço de transporte de material de construção sem a devida licitação, frustrando o caráter competitivo do procedimento licitatório, razão pela qual descabido o pleito absolutório formulado.

B) DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA

Em suas razões, pleiteia ao apelante a redução da pena aplicada.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no Art. 90 da Lei n. 8666/93, fixou a pena-base do apelante em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime aberto, bem como ao pagamento de multa de 96 (noventa e seis) dias-multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e consequências previstas no art. 59 do Código Penal.

Na segunda fase não foi vislumbrado atenuante nem agravantes.

E, na terceira fase também não foi verificado nenhuma causa de diminuição ou aumento de pena.

Deste modo, ao analisar os critérios do magistrado de primeiro grau, verifica-se que foram atendidos todos os critérios exigidos pelo artigo 59 do CP, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas.

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Ademais, compete ao Juiz dentro do seu livre convencimento motivado e da análise das particularidades do caso, escolher a fração de aumento de pena para o cálculo da pena-base, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 

Corroborando esse entendimento, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto à avaliação da conduta social, "devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais" (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática. 8ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128/129, grifei). 2. Na espécie, justificada está a consideração de tal circunstância como desfavorável, já que o comportamento social do recorrente, notadamente o fato de furtar seu próprio vizinho, além de proferir ameaças de morte contra ele e outro vizinho que testemunhou o crime, mostrou-se reprovável, revelando maior desvalor na conduta perpetrada. 3. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 4. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apena, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade, como ocorreu in casu. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2166488 DF 2022/0212293-7, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) (grifo nosso)

Deste modo, vislumbra-se que o magistrado de primeiro grau decidiu dentro dos limites legais, de forma coerente e razoável na aplicação da pena, razão pela, o pleito do apelante não merece acolhida.

IV. DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso e, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

 

 

Teresina, 28/09/2024