EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO E QUALIFICADO. PENA - BASE MÍNIMO LEGAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. POSSIBILIDADE. MAJORANTE ART. 155, §1º, DO CP. AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”. 2. No tocante às circunstâncias do crime, estas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. 3.A valoração desta circunstância se deu de forma correta e idônea, não havendo necessidade de revisão, uma vez que os crimes cometidos durante o horário noturno colocam as vítimas em maior situação de vulnerabilidade, dado o contexto de menor vigilância. 4. Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se apurada se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. 5. A valoração das consequências do delito se deu de forma correta e idônea, não havendo necessidade de revisão, uma vez que o fato de não ter sido restituída a res furtiva à vítima não tem a ver apenas com o seu valor monetário, mas com todos os transtornos que isto representa, como ferindo seu patrimônio. 6.Embora o Juiz tenha reconhecido circunstâncias judiciais negativas, a pena-base já foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal do art. 155, §4º, inciso I do CP, tendo a atenuante da menoridade relativa, reduzido a pena, contrariando a súmula 231 do STJ. Portanto, o recurso exclusivo da defesa impede a reformatio in pejus. 7. A causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º do CP), o repouso noturno deverá ser utilizado para exasperar a pena na primeira fase. Afastada a majorante prevista no §1º, do art. 155, em relação aos dois apelantes. 8.A conduta social engloba o comportamento do indivíduo em seu ambiente, incluindo suas interações pessoais e profissionais, bem como seu relacionamento com a comunidade. 9.A Súmula nº 444, do STJ, já não admite o agravamento da pena-base, na primeira fase da dosimetria penal, com base em inquéritos e ações penais em andamento. 10. Realizada nova dosimetria da pena para o apelante Ivonaldo Silva de Araújo, a pena deverá ser reduzida, pois a circunstância judicial da conduta social deverá ser considerada neutra, bem como deverá ser afastada a majorante do art. 155, §1º, do CP. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0849182-43.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0849182-43.2022.8.18.0140

APELANTE: WALLISSON DE BRITO OLIVEIRA, RONALDO SILVA AMORIM, IVONALDO SILVA DE ARAUJO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: CENTRAL DE FLAGRANTES DE TERESINA, 1ª DELEGACIA SECCIONAL DE TERESINA - DIVISÃO 1, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: SECRETARIA DE SEGURANCA, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO E QUALIFICADO. PENA - BASE MÍNIMO LEGAL. REVISÃO DA  DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. POSSIBILIDADE. MAJORANTE ART. 155, §1º, DO CP. AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

2. No tocante às circunstâncias do crime, estas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso.

3.A valoração desta circunstância se deu de forma correta e idônea, não havendo necessidade de revisão, uma vez que os crimes cometidos durante o horário noturno colocam as vítimas em maior situação de vulnerabilidade, dado o contexto de menor vigilância.

4. Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se apurada se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

5. A valoração das consequências do delito se deu de forma correta e idônea, não havendo necessidade de revisão, uma vez que o fato de não ter sido restituída a res furtiva à vítima não tem a ver apenas com o seu valor monetário, mas com todos os transtornos que isto representa, como ferindo seu patrimônio.

6.Embora o Juiz tenha reconhecido circunstâncias judiciais negativas, a pena-base já foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal do art. 155, §4º, inciso I do CP, tendo a atenuante da menoridade relativa, reduzido a pena, contrariando a súmula 231 do STJ. Portanto, o recurso exclusivo da defesa impede a reformatio in pejus.

7. A causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º do CP), o repouso noturno deverá ser utilizado para exasperar a pena na primeira fase. Afastada a majorante prevista no §1º, do art. 155, em relação aos dois apelantes.

8.A conduta social engloba o comportamento do indivíduo em seu ambiente, incluindo suas interações pessoais e profissionais, bem como seu relacionamento com a comunidade.

9.A Súmula nº 444, do STJ, já não admite o agravamento da pena-base, na primeira fase da dosimetria penal, com base em inquéritos e ações penais em andamento.

10. Realizada nova dosimetria da pena para o apelante Ivonaldo Silva de Araújo, a pena deverá ser reduzida, pois a circunstância judicial da conduta social deverá ser considerada neutra, bem como deverá ser afastada a majorante do art. 155, §1º, do CP.

 11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, nos termos do voto do relator, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para decotar a circunstancia da conduta social do apelante Ivonaldo Silva de Araujo, na primeira fase, bem como para afastar a majorante prevista no art. 155, 1, do CP, fixando a reprimenda do apelante em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão e ao pagamento de 11 dias- multa, em regime aberto e para afastar a majorante prevista no art. 155, 1, do CP, fixando a reprimenda do apelante Wallisson de Brito Oliveira em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias - multa, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CRIMINAL interposto por Wallisson de Brito Oliveira e Ivonaldo Silva de Araújo, devidamente qualificados e representados nos autos, contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina - PI (Processo n.° 0849182-43.2022.8.18.0140) exarada nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, também devidamente qualificado e representado nos autos.

Na sentença constante no id.16883486, o juízo a quo julgou procedente a denúncia para condenar os réus Wallisson de Brito Oliveira e Ivonaldo Silva de Araújo pela prática do crime previsto no art. 155, §§1º e 4º, inciso I, do Código Penal, o primeiro a pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto e pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária no valor de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade); e, o segundo, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de 30 (trinta) dias-multa. Concedeu aos acusados o direito de recorrer em liberdade.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 16883495).

Requereu, em suas razões, a reforma da sentença articulada pelo juízo a quo, para ser aplicada a pena- base em seu mínimo legal; que as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa sejam aplicadas, ainda que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal, pois a súmula 231 do STJ viola os arts. 65 e 68 ambos do CP e os princípios da legalidade e individualização da pena; que seja fixado o regime inicial aberto para o acusado Ivonaldo (id. 16883500).

Nas contrarrazões, o Ministério Público, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, mantendo  a decisão recorrida em todos os seus termos (id. 16883503).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de Apelação Criminal interposto pelos réus Wallisson de Brito Oliveira e Ivonaldo Silva de Araújo para ser realizada nova dosimetria da pena considerando neutra a conduta social do apelante Ivonaldo, utilizando-se o repouso noturno para exasperar a pena dos dois apelantes, somente, na primeira fase, a título de circunstâncias do crime, bem como fixando o regime inicial aberto para o cumprimento da pena do apelante Ivonaldo, mantendo-se a sentença a quo nos seus demais termos (id. 17833619).

É o relatório.

 

 

VOTO

I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II) PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III) MÉRITO

Consta na denúncia (id. 16883440) que na madrugada do dia 26 de outubro de 2022, por volta de 1h00min, policiais militares foram acionados, via COPOM, para averiguar ocorrência de possível arrombamento na filial da empresa Drogarias Globo, localizada na esquina da Avenida Frei Serafim com a Rua Pires de Castro, Centro de Teresina.

Ao se aproximarem da farmácia, os policiais avistaram quatro indivíduos saindo de seu interior, que, ao perceberem a aproximação da guarnição, empreenderam fuga, dando início à perseguição que culminou na captura dos ora denunciados, Ivonaldo Silva de Araújo e Wallisson de Brito Oliveira e na apreensão de vários objetos furtados do interior da loja vitimada, todos em suas posses: quatro caixas de tinta de cabelo, três caixas de cloreto de potássio, um shampoo, uma caixa de cloreto de sódio, um pen drive, uma faca de mesa, duas chaves de mesa e um simulacro de arma de fogo, tipo Airsoft, sem marca visível.

Em sequência, os policiais, de imediato, retornaram à farmácia, momento no qual constataram que houve danos à porta de ferro da entrada, bem como houve a destruição da vitrine de vidro protegida por esta. Diante destas circunstâncias, os militares puseram-se a prender, em flagrante delito, os ora denunciados pelo crime de Furto Qualificado, praticado durante o repouso noturno e com emprego de rompimento de obstáculo. Dado aos fatos, os ora denunciados foram conduzidos à Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. 

Diante destes fatos, os acusados Wallisson de Brito Oliveira e Ivonaldo Silva de Araújo foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do CP, sendo, posteriormente, condenados por este delito. 

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação e requereu, em suas razões, a reforma da sentença articulada pelo juízo a quo, para ser aplicada a pena- base em seu mínimo legal; que as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa sejam aplicadas, ainda que a pena seja fixada abaixo do mínimo legal, pois a súmula 231 do STJ viola os arts. 65 e 68 ambos do CP e os princípios da legalidade e individualização da pena; que seja fixado o regime inicial aberto para o acusado Ivonaldo (id. 16883500).

 

 a) Do redimensionamento da pena- base no mínimo legal

A defesa dos apelantes requereu a reforma da sentença para ser aplicada a pena- base em seu mínimo legal.

Alega que “A sentença ora recorrida se afigura por demais injusta, haja vista que o magistrado a quo incidiu em error in judicando no que toca à dosimetria da pena”.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal. In verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem quanto ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

I-as penas aplicadas dentre as comináveis; 

II-a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 

III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 

IV- a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

Na sentença constante no id. 16883486, o juiz sentenciante aplicou a pena com base no método trifásico, examinando primeiro as circunstâncias judiciais, e, em seguida, a eventual presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes para, finalmente verificar se as causas de aumento e de diminuição da medida punitiva, com relação ao acusado.

Sob essa perspectiva, na 1ª fase da dosimetria da pena, o juiz a quo fixou a pena- base para o apelante Wallisson de Brito Oliveira em 2 (dois) anos de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa. Tendo por presentes os critérios já sopesados e considerando a situação econômica de hipossuficiente do réu, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.

Para o apelante Ivonaldo Silva de Araújo, fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa. Tendo por presentes os critérios já sopesados e considerando a situação econômica de hipossuficiente do réu, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. 

Cumpre salientar que a individualização da pena constitui um exercício de discricionariedade judicial, circunscrito aos parâmetros normativos estabelecidos pelo legislador. Tal atividade exige do magistrado a análise criteriosa dos elementos constitutivos do delito, culminando em decisão devidamente fundamentada.

 

 - Apelante Wallisson de Brito Oliveira

No tocante às circunstâncias do crime, estas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso.

Na hipótese, o magistrado a quo destacou que: “a conduta delitiva foi cometida durante a madrugada, no interior do estabelecimento comercial furtado”.

Corrobora a defesa que: “ora, diferentemente do afirmado na sentença, é importante observar que o fato de estar em horário noturno, não foi preponderante para o cometimento do delito, afirmar isto não passa de ilações, sem provas nos autos.” 

Entende-se que a valoração desta circunstância se deu de forma correta e idônea, não havendo necessidade de revisão, uma vez que os crimes cometidos durante o horário noturno colocam as vítimas em maior situação de vulnerabilidade, dado o contexto de menor vigilância.

Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se apurada se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

Na hipótese, o magistrado a quo destacou que: “foram graves, pois nem todos os objetos subtraídos foram recuperados”.

Corrobora a defesa que: “tampouco se mostra válido o fundamento utilizado para valorar as consequências do delito tão somente em razão do fato de não ter sido restituída a res furtiva à vítima, por constituir fator comum à espécie, na medida em que se trata de delito patrimonial. Precedentes.”

No caso em apreço, alguns objetos foram apreendidos em posse dos acusados e restituídos (quatro caixas de tinta para cabelo, três caixas de cloreto de potássio, um shampoo e cloreto de sódio), mas com a ação delituosa a porta de ferro giratória da farmácia também foi parcialmente danificada e a porta de vidro destruída.

Entende-se que a valoração das consequências do delito se deu de forma correta e idônea, não havendo necessidade de revisão, uma vez que o fato de não ter sido restituída a res furtiva à vítima não tem a ver apenas com o seu valor monetário, mas com todos os transtornos que isto representa, como ferindo seu patrimônio.

Na sentença constante no id. 16883486,  embora o juiz de primeiro grau tenha reconhecido circunstâncias judiciais negativas, a pena-base já foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal do art. 155, §4º, inciso I, do CP, isto é, em 2 anos.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifica-se que o juiz de primeiro grau reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I do CP) para o apelante.

Ao contrário do que alega a defesa, nessa hipótese, a redução da pena não poderá ser abaixo do mínimo legal, conforme a súmula 231 do STJ, que é clara ao dispor que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

As atenuantes não fazem parte do tipo penal, por isso a incidência destas, assim como das agravantes, não pode ultrapassar a quantidade de pena em abstrato prevista na lei. 

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" ( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)- Grifos nossos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.233.466/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.)- Grifos nossos

No entanto, embora o Juiz tenha reconhecido circunstâncias judiciais negativas, a pena-base já foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal do art. 155, §4º, inciso I do CP, tendo a atenuante da menoridade relativa, reduzido a pena, contrariando a súmula 231 do STJ. Portanto, o recurso exclusivo da defesa impede a reformatio in pejus. 

Na terceira fase da dosimetria da pena, o juiz de primeiro grau considerou a causa de aumento do repouso noturno, prevista no §1º, do art. 155, do CP. 

Nesse ponto, é preciso reconhecer que a prática do crime durante o repouso noturno foi circunstância utilizada para elevar a pena duas vezes (sentença constante no id.16883485): na primeira fase, como circunstâncias do crime, e na terceira fase, como majorante (art. 155, §1º do CP), o que deve ser corrigido, sob pena de bis in idem, de forma que seguindo o entendimento do STJ no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º do CP), o repouso noturno deverá ser utilizado para exasperar a pena na primeira fase.

 Nestes termos, afasto a majorante prevista no §1º, do art. 155, do CP, razão pela qual fixo a pena definitiva do apelante Wallisson de Brito Oliveira em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias - multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos. 

Mantenho o regime fixado na sentença, qual seja, o aberto. 

 

 - Apelante Ivonaldo Silva de Araújo

A conduta social engloba o comportamento do indivíduo em seu ambiente, incluindo suas interações pessoais e profissionais, bem como seu relacionamento com a comunidade.

A defesa alega que: “desta feita, como se demonstrou, na fundamentação não se reconhece nenhum elemento nos autos que demonstrem a conduta negativa do apelante em seu âmbito de relacionamento, sendo inviável a valoração negativa desta circunstância. Não pode o juiz sentenciante utilizar anotações criminais não transitadas em julgado para presumir que o apelante tenha uma péssima conduta social.”

No presente caso, o juiz sentenciante justificou negativa a conduta social do acusado: “negativa, haja vista as inúmeras ações penais pelas quais responde nesta comarca, conforme se verifica no sistema PJE”.

Neste ponto, a sentença merece revisão,uma vez que a Súmula nº 444, do STJ, já não admite o agravamento da pena-base, na primeira fase da dosimetria penal, com base em inquéritos e ações penais em andamento, in verbis: 

"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena- base."

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OFENSA À SÚMULA 444/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não servem de base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado e, por consectário, não permitem a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de sanção corporal estabelecido (Súmula 444/STJ) (HC 367.097/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1237608 RJ 2018/0011435-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2018)

Assim sendo, a circunstância da conduta social deve ser neutralizada, razão pela qual, fixo a pena- base em  2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 dias- multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifica-se que o juiz de primeiro grau reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP) para o apelante Ivonaldo, reduzindo a pena, ficando esta em 2 (dois) anos 2 (dois) meses e 20 dias de reclusão e 11 dias- multa. 

Na terceira fase da dosimetria da pena, o juiz de primeiro grau considerou a causa de aumento do repouso noturno, prevista no §1º, do art. 155, do CP. 

Nesse ponto, é preciso reconhecer que a prática do crime durante o repouso noturno foi circunstância utilizada para elevar a pena duas vezes (sentença constante no id.16883485): na primeira fase, como circunstâncias do crime, e na terceira fase, como majorante (art. 155, §1º do CP), o que deve ser corrigido, sob pena de bis in idem, de forma que seguindo o entendimento do STJ no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º do CP), o repouso noturno deverá ser utilizado para exasperar a pena na primeira fase.

Nestes termos, afasto a majorante prevista no §1º, do art. 155, do CP, razão pela qual fixo a pena definitiva do apelante Ivonaldo Silva de Araújo em 2 (dois) anos 2 (dois) meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 11 dias- multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos. 

 

 b) Do regime de cumprimento da pena referente ao apelante Ivonaldo Silva de Araújo

A defesa requereu em favor do apelante Ivonaldo Silva de Araújo que fosse estabelecido o regime aberto para início de cumprimento de pena.

 Alega que “o artigo 33 do Código Penal deixa bem claro quais os regimes possíveis nas espécies de reclusão e detenção. Assim, para a escolha do regime adequado, deve ser observado, entre outros, o princípio da individualização da pena”.

Conclui aduzindo “como se percebe o meritíssimo juiz monocrático fundamentou sua sentença de forma genérica, ofendendo as súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, de forma que a sentença ora hostilizada deve ser reformada para que seja aplicado o regime prisional de acordo com a quantidade da pena aplicada, ainda mais se considerarmos a atenuante da confissão e colaboração com a Justiça.”

O art. 33, §2º, do CP, dispõe que:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva não ultrapasse 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, praticado no ambiente doméstico, mediante grave ameaça, impede a fixação do regime inicial semiaberto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 692341 SP 2021/0290409-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)

Além disso, o art. 33, § 3º, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

No caso dos autos, embora tenha sido fixada pena inferior a 4 anos, permitindo, em tese, a imposição do regime aberto, fora aplicado o regime semiaberto, em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, destacando, o juiz de primeiro grau, especialmente a conduta social negativa. 

Conforme mencionado anteriormente, realizada nova dosimetria da pena para o apelante Ivonaldo Silva de Araújo, a pena deverá ser reduzida, pois a circunstância judicial da conduta social deverá ser considerada neutra, bem como deverá ser afastada a majorante do art. 155, §1º, do CP.

Assim, restando a pena definitiva do apelante  Ivonaldo Silva de Araújo em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão, fixo o regime aberto para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CP.

Nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que as condições objetivas e subjetivas foram preenchidas pelo acusado e por entender suficiente à reprovação e prevenção do crime, substituo a pena privativa de liberdade aplicada, por duas restritivas de direitos, em conformidade com o §2º (parte final), do artigo supramencionado.

 

Por entender mais adequada ao presente caso, aplico as medidas previstas no inciso I e IV, do art. 43 do CP – prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, sendo a primeira fixada em 1(um) salário-mínimo atual e a segunda deverá ser cumprida, durante 7 (sete) horas semanais, na forma, horário e local determinados pelo juízo das execuções penais.

IV) DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para decotar a circunstância da conduta social do apelante Ivonaldo Silva de Araújo, na primeira fase, bem como para afastar a majorante prevista no art. 155, §1º, do CP, fixando a reprimenda do apelante em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão e ao pagamento de 11 dias- multa, em regime aberto e para afastar a majorante prevista no art. 155, §1º, do CP, fixando a reprimenda do apelante  Wallisson de Brito Oliveira em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias - multa, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença.

Teresina, 26/08/2024