EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. O diferencial de alíquotas do ICMS (Difal/ICMS) é à diferença entre o percentual do imposto praticado no Estado de destino da mercadoria (alíquota interna, prevista em lei estadual) e o percentual cobrado nas operações de circulação de mercadorias entre Estados (alíquota interestadual, prevista em Resolução do Senado Federal). 2. O Difal/ICMS foi criado para que o valor arrecadado com o ICMS seja distribuído de forma mais justa nos casos em que uma mercadoria é vendida por empresa situada em um Estado (origem) para consumidor situado em outro Estado (destino). Em vez de toda a arrecadação pertencer ao Estado da empresa vendedora (origem da mercadoria), uma parte do imposto cobrado, o diferencial de alíquotas, deve ser repassada ao Estado do consumidor final (destino da mercadoria). 3. A lei que regulamentou o Difal, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita (a chamada anterioridade nonagesimal), mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo (a chamada anterioridade anual). 4. A Constituição prevê que, em caso de criação ou aumento do valor de imposto, em regra, a sua cobrança só poderá ocorrer no ano seguinte à publicação da lei correspondente (anterioridade anual – art. 150, III, b) e/ou após prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal – art. 150, III, c). A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do Difal/ICMS. Logo, a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais. 5. Em razão disso, por não ter sido criado ou majorado tributo, não se aplicam ao caso os prazos da anterioridade previstos na Constituição, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo seguir apenas o princípio nonagesimal (90 dias), em termos, uma espécie de vocatio legis, onde no qual as empresas teriam esse lapso temporal para se adequarem ao novo modelo. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0846956-65.2022.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0846956-65.2022.8.18.0140

APELANTE: COMERCIAL PENA E LOPES LTDA.

Advogado(s) do reclamante: DEBORAH AMORIM SILVA, ANDREIA CARVALHO DE MELO, PRISCILA FERREIRA ANDRADE PINTO

APELADO: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. O diferencial de alíquotas do ICMS (Difal/ICMS) é à diferença entre o percentual do imposto praticado no Estado de destino da mercadoria (alíquota interna, prevista em lei estadual) e o percentual cobrado nas operações de circulação de mercadorias entre Estados (alíquota interestadual, prevista em Resolução do Senado Federal).

2. O Difal/ICMS foi criado para que o valor arrecadado com o ICMS seja distribuído de forma mais justa nos casos em que uma mercadoria é vendida por empresa situada em um Estado (origem) para consumidor situado em outro Estado (destino). Em vez de toda a arrecadação pertencer ao Estado da empresa vendedora (origem da mercadoria), uma parte do imposto cobrado, o diferencial de alíquotas, deve ser repassada ao Estado do consumidor final (destino da mercadoria).

3. A lei que regulamentou o Difal, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita (a chamada anterioridade nonagesimal), mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo (a chamada anterioridade anual).

4. A Constituição prevê que, em caso de criação ou aumento do valor de imposto, em regra, a sua cobrança só poderá ocorrer no ano seguinte à publicação da lei correspondente (anterioridade anual – art. 150, III, b) e/ou após prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal – art. 150, III, c). A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do Difal/ICMS. Logo, a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais.

5. Em razão disso, por não ter sido criado ou majorado tributo, não se aplicam ao caso os prazos da anterioridade previstos na Constituição, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo seguir apenas o princípio nonagesimal (90 dias), em termos, uma espécie de vocatio legis, onde no qual as empresas teriam esse lapso temporal para se adequarem ao novo modelo.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0846956-65.2022.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: COMERCIAL PENA E LOPES LTDA. 
Advogados do(a) APELANTE: ANDREIA CARVALHO DE MELO - MG95322-A, DEBORAH AMORIM SILVA - MG153012-A, PRISCILA FERREIRA ANDRADE PINTO - MG123259-A
APELADO: COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Vistos etc.,

Trata-se, in casu, de Apelação, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo COMERCIAL PENA E LOPES LTDA, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO (proc. nº 0846956-65.2022.8.18.0140), ajuizada por pelo apelante, em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ.

Faço cópia do relatório do Ministério Público do Estado do Piauí, como segue:

“COMERCIAL PENA E LOPES LTDA., ora Apelante, impetrou mandado de segurança em face do ESTADO DO PIAUÍ com o objetivo de determinar que a autoridade apontada como coatora se abstenha de exigir do Apelante o recolhimento do DIFAL referente ao exercício de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade de exercício ou, alternativamente, que seja respeitado o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022 – anterioridade nonagesimal, pelo qual a cobrança não pode ser realizada até abril/2022.

Apreciando o feito em exame, o juízo a quo prolatou sentença denegando a segurança, pela improcedência dos pedidos iniciais, com base na improcedência liminar do pedido – súmula 266 do STF.”

Nas razões recursais, o apelante pugna pelo provimento recursal para que o Estado do Piauí se abstenha de exigir da ora Apelante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), por sua patente inconstitucionalidade, no curso do ano-calendário de 2022, para que seja respeitado o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.

Contrarrazões apresentadas.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que seja aplicada a tese firmada pelo STF em sede de controle de constitucionalidade, uma vez que é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

É o relatório.

Solicito inclusão do feito em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

Teresina/PI, data e assinatura no sistema.

 

VOTO

VOTO

I – DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando a apelação tempestiva e devidamente instruída com os documentos indispensáveis à sua interposição, passo à análise do mérito.

II – DO MÉRITO

A Apelação interposta preenche todos os requisitos de sua admissibilidade.

Consoante exposto, o apelante requer, em suma, pugna pelo provimento recursal para que o Estado do Piauí se abstenha de exigir da ora Apelante o recolhimento do ICMS DIFAL na esfera administrativa e judicial, assim como suspenda qualquer pagamento (parcelamentos), por sua patente inconstitucionalidade, no curso do ano-calendário de 2022, para que seja respeitado o princípio constitucional da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea B), o qual a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023.

In casu, o ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96, possuindo como características ser: plurifásico, real, proporcional e fiscal.

O diferencial de alíquotas do ICMS (Difal/ICMS) é à diferença entre o percentual do imposto praticado no Estado de destino da mercadoria (alíquota interna, prevista em lei estadual) e o percentual cobrado nas operações de circulação de mercadorias entre Estados (alíquota interestadual, prevista em Resolução do Senado Federal).

O Difal/ICMS foi criado para que o valor arrecadado com o ICMS seja distribuído de forma mais justa nos casos em que uma mercadoria é vendida por empresa situada em um Estado (origem) para consumidor situado em outro Estado (destino). Em vez de toda a arrecadação pertencer ao Estado da empresa vendedora (origem da mercadoria), uma parte do imposto cobrado, o diferencial de alíquotas, deve ser repassada ao Estado do consumidor final (destino da mercadoria).

A lei que regulamentou o Difal, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita (a chamada anterioridade nonagesimal), mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo (a chamada anterioridade anual).

Em primeiro plano, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar.

No que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

Tratando-se da seara tributária, o princípio da legalidade é de máxima importância, haja vista a exigência de lei para majorar (salvo exceções) e criar tributo, ostentando um dos pilares do estado democrático de direito.

A Lei Estadual não teve o condão de extinguir a obrigação dos contribuintes optantes do regime diferenciado de tributação ao pagamento antecipado da diferença de alíquota do ICMS nas aquisições de mercadorias de outros estados, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que o diferencial de alíquota do ICMS continua exigível.

A Constituição prevê que, em caso de criação ou aumento do valor de imposto, em regra, a sua cobrança só poderá ocorrer no ano seguinte à publicação da lei correspondente (anterioridade anual – art. 150, III, b) e/ou após prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal – art. 150, III, c). A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do Difal/ICMS. Logo, a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais.

Esse é o entendimento mais contemporâneo do STF, segue:

A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisava cumprir a anterioridade anual e nonagesimal. Isso porque não houve instituição ou majoração de tributo. No entanto, o legislador podia, legitimamente, fixar um prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS como forma de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo. Também não padece de inconstitucionalidade o art. 24-A, § 4º, da LC 87/96, incluído pela LC 190/2022, que estabelece o prazo de 60 dias, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, para que as novas definições de contribuinte, local e o momento (do fato gerador da operação envolvendo consumidor final em outro Estado) possam produzir efeitos. Tal regra tem por finalidade conceder prazo hábil para assegurar a adaptação tecnológica do contribuinte, especialmente considerando que o ICMS é um imposto sujeito a lançamento por homologação.

STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119).

Em razão disso, por não ter sido criado ou majorado tributo, não se aplicam ao caso os prazos da anterioridade previstos na Constituição, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo seguir apenas o princípio nonagesimal (90 dias), em termos, uma espécie de vocatio legis, onde no qual as empresas teriam esse lapso temporal para se adequarem ao novo modelo.

Diante disso, deve ser reconhecida o lapso temporal mínimo de noventa dias (princípio da anterioridade nonagesimal).

Sem mais.

III – DO DISPOSITIVO

Do exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para determinar o recolhimento do DIFAL a partir de 90 dias (princípio da anterioridade nonagesimal).

É O VOTO.

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

 

Teresina, 09/09/2024