APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AUSENCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL NÃO APLICADA AO CASO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pela Empresa/Impetrante em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0804461-06.2022.8.18.0140 impetrado em face do Estado do Piauí, visando: “(e) ao final, confirmando-se a liminar ou a tutela concedida (e mantidos os efeitos até o trânsito em julgado da decisão final deste processo) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), até 01 de janeiro de 2023, em observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício; (e.1) subsidiariamente, caso o pedido não seja acolhido, requer-se, ao menos, a CONCESSÃO DA SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022)”. II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Em face do exposto, arrimado na súmula 266 do STF, julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada”. III. A Empresa/Impetrante interpôs recurso de apelação requerendo: “a) o provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o cabimento do presente Mandado de Segurança, e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo. b) subsidiariamente que seja dado provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o cabimento do presente Mandado de Segurança, e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, de 01 de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022, com base na anterioridade nonagesimal, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo”. IV. Nos termos do entendimento exarado pelo Ministro Relator na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.066/DF, do Supremo Tribunal Federal: “Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022”. V. Nos termos do referido entendimento é possível concluir que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou a cobrança de tributo e que a inconstitucionalidade formal, reconhecida pelo STF, foi suplantada em razão da modulação de efeitos pro futuro, disposta no acórdão do julgamento do tema de repercussão geral n. 1093. VI. Logo, não merece acolhimento a pretensão da Impetrante de fazer incidir as regras de anterioridade previstas no art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista não se tratar o caso de tributo novo ou majoração de tributo, não tendo o fisco surpreendido o contribuinte com tal cobrança. VII. Isto posto, é mister que se mantenha o ato administrativo atacado. VIII. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0804461-06.2022.8.18.0140 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 07/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0804461-06.2022.8.18.0140

APELANTE: LOJAS RENNER S.A.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

EMENTA

 

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AUSENCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL NÃO APLICADA AO CASO.

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pela Empresa/Impetrante em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0804461-06.2022.8.18.0140 impetrado em face do Estado do Piauí, visando: “(e) ao final, confirmando-se a liminar ou a tutela concedida (e mantidos os efeitos até o trânsito em julgado da decisão final deste processo) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), até 01 de janeiro de 2023, em observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício; (e.1) subsidiariamente, caso o pedido não seja acolhido, requer-se, ao menos, a CONCESSÃO DA SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022)”. 

II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Em face do exposto, arrimado na súmula 266 do STF, julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada”.

III. A Empresa/Impetrante interpôs recurso de apelação requerendo: “a) o provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o cabimento do presente Mandado de Segurança, e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo. b) subsidiariamente que seja dado provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o cabimento do presente Mandado de Segurança, e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, de 01 de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022, com base na anterioridade nonagesimal, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo”.  

IV. Nos termos do entendimento exarado pelo Ministro Relator na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.066/DF, do Supremo Tribunal Federal: “Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022”.

V. Nos termos do referido entendimento é possível concluir que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou a cobrança de tributo e que a inconstitucionalidade formal, reconhecida pelo STF, foi suplantada em razão da modulação de efeitos pro futuro, disposta no acórdão do julgamento do tema de repercussão geral n. 1093.

VI. Logo, não merece acolhimento a pretensão da Impetrante de fazer incidir as regras de anterioridade previstas no art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista não se tratar o caso de tributo novo ou majoração de tributo, não tendo o fisco surpreendido o contribuinte com tal cobrança.

VII. Isto posto, é mister que se mantenha o ato administrativo atacado.

VIII. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 1ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A unanimidade, nos termos do voto do Relator: "CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE provimento, reformando a sentença monocrática para DENEGAR a segurança vindicada, por ausência de direito líquido e certo a ser tutelado em sede de mandado de segurança. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas de lei."

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024.

Des. Aderson Antônio Brito Nogueira

Presidente

Des. Dioclécio Sousa da Silva

Relator

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pela Empresa/Impetrante em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0804461-06.2022.8.18.0140 impetrado em face do Estado do Piauí, visando: “(e) ao final, confirmando-se a liminar ou a tutela concedida (e mantidos os efeitos até o trânsito em julgado da decisão final deste processo) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), até 01 de janeiro de 2023, em observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício; (e.1) subsidiariamente, caso o pedido não seja acolhido, requer-se, ao menos, a CONCESSÃO DA SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022)”.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Em face do exposto, arrimado na súmula 266 do STF, julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada”.

A Empresa/Impetrante interpôs recurso de apelação requerendo: “a) o provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o cabimento do presente Mandado de Segurança, e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo. b) subsidiariamente que seja dado provimento do recurso, a fim de que seja reconhecido o cabimento do presente Mandado de Segurança, e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, de 01 de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022, com base na anterioridade nonagesimal, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo”.  

Em contrarrazões o Estado do Piauí: “requer o trancamento da via mandamental em virtude da perda superveniente do seu objeto e, no mérito, o desprovimento do presente recurso de apelação. Subsidiariamente, requer, se reformada a sentença recorrida, seja o julgamento de mérito realizado em conformidade com o entendimento firmado pelo STF”. 

A Procuradoria Geral de Justiça devolveu os autos, sem manifestação acerca da questão de fundo, por não vislumbrar motivo que a justifique, devendo o processo tramitar normalmente em superior instância, ao largo de sua participação.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

DAS PRELIMINARES

As preliminares arguidas pelo Estado do Piauí não merecem serem acolhidas, uma vez que o presente feito não busca a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma, tendo como objeto o ato administrativo de cobrança de tributo, realizado pela Autoridade Coatora apontada na inicial, e considerado indevido pela parte Impetrante.

Não se ataca lei em tese, pelo contrário, alega-se a necessidade de respeito aos princípios da anterioridade para a cobrança do DIFAL/ICMS.

O pedido da Impetrante é de que o fisco estadual reconheça seu direito ante uma suposta ilegal cobrança de tributo, o que não pode ser entendido como impugnação de “lei em tese”.

Já resta consolidado o entendimento de que o mandado de segurança constituí ação adequada para declaração do direito de compensação tributária (Súmula n°. 213/STJ), e, não estando em discussão os valores exatos do crédito ser compensado, não há que se falar em sua utilização como sucedâneo de ação de cobrança, vedado pela Súmula n°. 269 do STF.

Diante da circunstância de que o fisco estadual já realizou atos concretos de cobrança tributária na forma impugnada pela Impetrante, não fica caracterizada a impugnação de lei em tese.

Assim, o mandado de segurança não se presta para fins de cobrança, porém, não é o caso dos autos, onde a Impetrante busca o reconhecimento de um direito líquido e certo, sendo assim possível o manejo do presente mandado de segurança.

Verifica-se não se tratar o presente feito de ação de cobrança, em que pese a possibilidade de produzir efeito patrimonial oriundo do reconhecimento do direito vindicado.

Ademais, no tocante ao cabimento ou não de Mandado de Segurança, em termos de direito a compensação, a jurisprudência pátria é tranquila tendo o STJ enunciado nesse sentido, senão vejamos:

Súmula 213 do STJ. O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Importante consignar que, nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”.

Ademais, as preliminares, na forma arguidas pelo Apelante, se confundem com o mérito da demanda, devendo ser analisadas a seguir.

Preliminares não acolhidas.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta pela Empresa/Impetrante em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0804461-06.2022.8.18.0140 impetrado em face do Estado do Piauí, visando: “(e) ao final, confirmando-se a liminar ou a tutela concedida (e mantidos os efeitos até o trânsito em julgado da decisão final deste processo) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), até 01 de janeiro de 2023, em observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício; (e.1) subsidiariamente, caso o pedido não seja acolhido, requer-se, ao menos, a CONCESSÃO DA SEGURANÇA para assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), no período entre o dia 01 de janeiro de 2022 e o até dia 05 de abril de 2022 (que é 90º dia posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022)”.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Em face do exposto, arrimado na súmula 266 do STF, julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada”.

Registre-se que a presente matéria foi analisada por esta e Corte no julgamento do Mandado de Segurança nº 0840366-72.2022.8.18.0140, com Ementa nos seguintes termos:

TJPI. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL.

I. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA que FAKINI MALHAS LTDA impetra em face contra ato ilegal e abusivo do Ilustríssimo Senhor Secretário da Fazenda Estadual do Piauí, visando: “Que seja concedida a segurança, para abster o Estado, por meio da autoridade coatora, de exigir da pate impetrante o recolhimento do DIFAL ICMS referente ao exercício financeiro de 2022, na esfera administrativa e judicial, ante sua inconstitucionalidade, uma vez que a Lei Complementar que regulamenta essa cobrança foi publicada em 05.01.2022 (LC n. 190/2022), consoante o artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, e princípios da anterioridade e anualidade”.

II. Da análise do Ato atacado, não se verifica que este se configura ilegal.

III. A preliminar de inadequação da via eleita não merece ser acolhida, uma vez que o presente feito não busca a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma, tendo como objeto o ato administrativo de cobrança de tributo considerado indevido pela parte Impetrante. Não se ataca lei em tese, pelo contrário, alega-se a necessidade de respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal para a cobrança do DIFAL/ICMS.

IV. Diante da circunstância de que o fisco estadual já realizou atos concretos de cobrança tributária na forma impugnada pela Impetrante, não fica caracterizada a impugnação de lei em tese.

V. O mandado de segurança não se presta para fins de cobrança, porém, não é o caso dos autos, onde a Impetrante busca o reconhecimento de um direito líquido e certo, sendo assim possível o manejo do presente mandado de segurança. Verifica-se não se tratar o presente feito de ação de cobrança, em que pese a possibilidade de produzir efeito patrimonial oriundo do reconhecimento do direito vindicado.

VI. Ademais, no tocante ao cabimento ou não de Mandado de Segurança, nos termos do consignado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.124.537/SP (Recurso Repetitivo), da relatoria do então Ministra Luiz Fux: “O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ”.

VII. Nos termos do entendimento exarado pelo Ministro Relator na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.066/DF, do Supremo Tribunal Federal: “Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022”.

VIII. Nos termos do referido entendimento é possível concluir que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou a cobrança de tributo e que a inconstitucionalidade formal, reconhecida pelo STF, foi suplantada em razão da modulação de efeitos pro futuro, disposta no acórdão do julgamento do tema de repercussão geral n. 1093.

IX. Logo, não merece acolhimento a pretensão da Impetrante de fazer incidir as regras de anterioridade previstas no art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista não se tratar o caso de tributo novo ou majoração de tributo, não tendo o fisco surpreendido o contribuinte com tal cobrança.

X. Isto posto, é mister que se mantenha o ato administrativo atacado.

XI. Segurança denegada.

(TJPI. MS nº 0840366-72.2022.8.18.0140. 6ª Câmara de Direito Público. Data de julgamento: 30/10/2023)

Insta consignar que o mandamus é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder, por ato ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Esclarecidos os fundamentos do Mandado de Segurança, há que se perscrutar o caso sub judice.

Da análise do ato atacado, não se verifica que este se configura ilegal, isso porque amparada pela legislação aplicada ao caso.

A pretensão da parte Impetrante consiste em declarar a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota – DIFAL na operações realizadas no curso do ano calendário 2022.

Sobre a matéria o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, julgou procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/15.

As normas declaradas inconstitucionais regulamentavam a cobrança do imposto nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, uma vez que o acordo firmado entre as unidades federativas invadiu o campo próprio da lei complementar federal.

No referido julgamento o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona (a qual determina que exigência se aplica aos contribuintes optantes do Simples Nacional), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, no ano de 2022, ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Dessa forma, diante do entendimento exarado pelo STF, não há dúvida quanto à constitucionalidade das cobranças de DIFAL realizadas até 31/12/2021.

Todavia, de acordo com a Suprema Corte, a partir de 01/01/2022, tal cobrança somente poderá ser efetuada depois de editada lei complementar. Ocorre que a Lei Complementar n. 190/2022, editada para suprir o requisito constitucional exigido pelo STF, foi publicada em 05/01/2022, fato este que fundamenta a presente ação.

Da análise dos autos verifico que não ocorreu a instituição de novo tributo ou aumento de cobrança a ensejar a incidência das regras de anterioridade previstas no art. 150 da Constituição Federal.

Ao modular os efeitos pro futuro, o STF afasta a alegação de que o DIFAL corresponderia a um tributo novo, inexistente ou estranho ao ordenamento jurídico, vez que até dezembro de 2021 o tributo era notoriamente existente, válido e produzia efeitos.

Nos termos do entendimento exarado pelo Ministro Relator na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.066/DF, do Supremo Tribunal Federal: “Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022”. Vejamos:

“Trata-se de um conjunto de Ações Direta de Inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

(…)

Na ADI 7066, a ABIMAQ sustenta que a LC 190/2022 “criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de imposto; fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; fixa a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre”. Entende, portanto, incidir a anterioridade geral prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, e não apenas a regra nonagesimal, conforme o disposto no no art. 3° acima transcrito.

(…)

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.”

Nos termos do referido entendimento é possível concluir que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou a cobrança de tributo e que a inconstitucionalidade formal, reconhecida pelo STF, foi suplantada em razão da modulação de efeitos pro futuro, disposta no acórdão do julgamento do tema de repercussão geral n. 1093.

Logo, não merece acolhimento a pretensão da Impetrante de fazer incidir as regras de anterioridade previstas no art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista não se tratar o caso de tributo novo ou majoração de tributo, não tendo o fisco surpreendido o contribuinte com tal cobrança.

Isto posto, é mister que se mantenha o ato administrativo atacado.

Nesse sentido vejamos precedente desta e. Corte:

TJPI. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE  INSTRUMENTO. ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RECURSO CONHECIDO E  IMPROVIDO.

1. O STF, no julgamento do Tema nº 1.093, leading case RE  1.287.019, consignou que as Lei Estaduais editadas, após a EC 87/15, que  instituíram o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS - para as  operações ou prestações interestaduais que tenham o consumidor não  contribuinte como destinatário final - são válidas.

2. A LC 190/22 não  criou ou majorou tributo, mas definiu regras gerais sobre repartição de  receitas entre os entes tributantes. Portanto, não há que se falar em  desrespeito aos princípios da anterioridade e da noventena, em razão da  exigência do tributo (ICMS - DIFAL) no exercício financeiro de 2022.

3.  Recurso conhecido e improvido.

(TJPI. Agravo de Instrumento Nº 0754219-75.2022.8.18.0000. 1ª Câmara de Direito Público. Data de julgamento: 02/02/2024 )

Logo, resta forçoso concluir pela inexistência de direito líquido e certo, o que conduz a reforma da decisão de primeira instância.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE provimento, reformando a sentença monocrática para DENEGAR a segurança vindicada, por ausência de direito líquido e certo a ser tutelado em sede de mandado de segurança. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas de lei.

É como voto.

 

Teresina-PI, data e assinatura registradas no sistema.