EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33, § 4º, C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. MANTIDA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. JUSTIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA. CABÍVEL. DISPENSA DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal foi lastreada na quantidade de entorpecente, qual seja, 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas), em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas. 2. Mesmo sendo maconha, é cabível a valoração negativa de grande quantidade: “No caso em apreço, o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha. Precedentes.” (AgRg no REsp n. 1.723.523/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.). 3. No presente caso, exasperou-se a pena-base em 2 anos, que representa 1/5 do intervalo entre a pena mínima e máxima, em razão da negativação do vetor quantidade de drogas. 4. “Constata-se que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base do agravante em 2 anos, em razão da negativação do vetor quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, eis que foram apreendidos 239,26kg de maconha. Consoante consignado na decisão monocrática, o magistrado pode exasperar a pena-base em fração superior a 1/6 da pena mínima, uma vez demonstrada a maior censurabilidade ou gravidade da conduta no caso concreto. Na hipótese dos autos, a quantidade de entorpecentes transportados pelo agente é vultosa e supera, em muito, a normalidade típica, justificando uma exasperação de pena mais severa em relação aos parâmetros de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito.” (AgRg no AREsp n. 2.493.374/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.) 5. Segundo o entendimento mais recente do STJ, não é permitido, pois configura bis in idem, adotar a natureza e quantidade da droga para agravar a pena na primeira fase e modular a redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria (Vide AgRg no HC n. 908.909/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024). 6. “No que tange à pena de multa, verifica-se a obediência aos critérios dos artigos 59 e 60 do CP, tendo sido fixada em 375 dias-multa, ou seja, abaixo do mínimo legal e no menor valor unitário (1/30 do salário-mínimo), sendo obrigatória a sua imposição, haja vista expressa previsão no preceito secundário do tipo penal violado”.(AgRg no RHC n. 162.448/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0022020-97.2008.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0022020-97.2008.8.18.0140

APELANTE: HELECILDO DOS SANTOS

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33, § 4º, C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. MANTIDA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. JUSTIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA. CABÍVEL. DISPENSA DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal foi lastreada na quantidade de entorpecente, qual seja, 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas), em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Mesmo sendo maconha, é cabível a valoração negativa de grande quantidade: “No caso em apreço, o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha. Precedentes.” (AgRg no REsp n. 1.723.523/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.).

3. No presente caso, exasperou-se a pena-base em 2 anos, que representa 1/5 do intervalo entre a pena mínima e máxima, em razão da negativação do vetor quantidade de drogas.

4. “Constata-se que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base do agravante em 2 anos, em razão da negativação do vetor quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, eis que foram apreendidos 239,26kg de maconha. Consoante consignado na decisão monocrática, o magistrado pode exasperar a pena-base em fração superior a 1/6 da pena mínima, uma vez demonstrada a maior censurabilidade ou gravidade da conduta no caso concreto. Na hipótese dos autos, a quantidade de entorpecentes transportados pelo agente é vultosa e supera, em muito, a normalidade típica, justificando uma exasperação de pena mais severa em relação aos parâmetros de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito.” (AgRg no AREsp n. 2.493.374/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)

5. Segundo o entendimento mais recente do STJ, não é permitido, pois configura bis in idem, adotar a natureza e quantidade da droga para agravar a pena na primeira fase e modular a redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria (Vide AgRg no HC n. 908.909/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024).

6. “No que tange à pena de multa, verifica-se a obediência aos critérios dos artigos 59 e 60 do CP, tendo sido fixada em 375 dias-multa, ou seja, abaixo do mínimo legal e no menor valor unitário (1/30 do salário-mínimo), sendo obrigatória a sua imposição, haja vista expressa previsão no preceito secundário do tipo penal violado”.(AgRg no RHC n. 162.448/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, nos termos do voto do relator, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da apelação interposta por HELECILDO DOS SANTOS, para aplicar a redução, pertinente ao tráfico privilegiado (Art. 33, 4, da Lei de Drogas), em grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva, pelo crime do art. 33, 4 c/c art. 40, V, todos da Lei 11.343/06, fixada em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a epoca do fato (dosimetria no item 3.3). Mantidos os demais termos da sentença condenatória.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Criminal (ID. 17682886) interposta pela Defensoria Pública, em favor de HELECILDO DOS SANTOS, em face da Sentença proferida pela 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA (ID. 17682708, pág. 30 à 48), que condenou o réu no crime dos artigos 33 caput c/c art. 40, inc. V, todos da Lei nº 11.343/06.

A denúncia de ID. 17682878, em apertada síntese, narra:

“no dia 11/09/2008, por volta das 18:30 horas foram presos ERIVALDO DO NASCIMENTO MORAIS E HELECILDO DOS SANTOS pela prática dos crimes de Tráfico Interestadual de Drogas e Associação para o Tráfico. Na data citada, uma equipe da Delegacia de Repressão ao Tráfico de Entorpecentes da Polícia Federal do Piauí deslocou-se até o município de Barro Duro-PI, a fim de averiguar a atuação de uma quadrilha de traficantes que atua nos Estados do Piauí, Maranhão e Pernambuco. No trabalho de investigação foi descoberto que Erivaldo Nascimento fretava caminhões, que transportariam frutas para a CEASA, em Teresina, mas que supostamente estariam carregados de substâncias entorpecentes, que seriam distribuídas no Piauí por José Sidney Nunes da Silva vulgo Patinho e Helecildo dos Santos. Por volta das 14:00 horas, chegou ao local um caminhão Mercedes Benz/L 1418, placa JUA 3030, Itabaiana/SE. Em seu interior estavam Edmundo Siqueira e Silva, motorista, e José do Nascimento Morais, irmão de Erivaldo, que disse aos policiais que este carregou o caminhão e logo após partiu para Teresina em um carro. Assim, os policiais acompanharam o deslocamento do caminhão até a CEASA de Teresina, onde encontraram ERIVALDO à espera da mercadoria. Quando o caminhão foi descarregado, foram encontrados nas caixas vários pacotes contendo substância vegetal esverdeada prensada, provavelmente Cannabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como MACONHA. Visto isso, Erivaldo, José do Nascimento e o motorista do caminhão, Edmundo Siqueira Silva, bem como o caminhão e os entorpecentes foram encaminhados à Superintendência Regional da Polícia Federal para as providências cabíveis. A equipe policial resolveu ainda verificar as imediações da CEASA, encontrando no Posto Magnólia a pessoa de HELECILDO DOS SANTOS, que ao ser indagado sobre a droga apreendida no caminhão, afirmou ser dono de parte dos entorpecentes, tendo ido àquele lugar para apanhar a mercadoria. Em seguida, lhe foi dada voz de prisão, e conduziram o acusado juntamente com o automóvel GOL que estava em seu poder à Superintendência Regional da Polícia Federal. José do Nascimento e Edmundo Siqueira afirmaram não terem conhecimento de que estavam transportando drogas no caminhão e foram liberados. Patinho foi citado pelos dois indiciados como dono de parte da carga de entorpeces, contudo não foi provada sua participação no crime em questão.

 

Prosseguindo o trâmite normal do feito, sobreveio sentença de ID. 17682708 (pág. 30 à 48), que condenou HELECILDO DOS SANTOS como incurso nas penas do art. 33 caput c/c art. 40, inc. V da Lei nº 11.343/06, absolvendo-o da imputação do art. 35 da mesma Lei. A sentença absolveu o outro réu, ERIVALDO DO NASCIMENTO MORAIS, de todos os crimes que lhe foram imputados.

Foi imposta, ao apelante, a pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão e o pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente a data do fato.

O magistrado considerou a detração, restando a pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão. Foi estabelecido o regime inicial semiaberto, bem como concedido ao réu o direito de apelar em liberdade.

Inconformado com a r. sentença, HELECILDO DOS SANTOS, através da Defensoria Pública, interpôs a presente apelação (ID. 17682886), requerendo, em síntese: a) Na primeira fase da dosimetria, seja afastada a valoração negativa da quantidade da droga; b) Seja alterado o quantum de aumento referente a cada circunstância judicial valorada negativa, por ter sido excessivo os 24 meses aplicados na sentença, sendo, mais justa, a fração de 1/9; c) Seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); d) Seja desconsiderada a pena de multa aplicada ao recorrente, haja vista se tratar de pessoa hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública.

Em sede de Contrarrazões, no ID. 17682889, o MP de 1º grau, ora Apelado, manifestou-se pelo desprovimento do recurso ofertado pela defesa, para que seja mantida a sentença em sua totalidade.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, no ID. 18419144, opinou pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o breve relatório.

 

 

VOTO

1) DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2) DAS PRELIMINARES

Não foram arguidas preliminares.

3) DO MÉRITO

3.1) DA PENA-BASE

Em suas razões recursais, de ID. 17682886, a defesa pondera que as substâncias encontradas com o acusado, de acordo com o laudo pericial, foram 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas) de maconha, substância que tem baixíssimo potencial ofensivo e que a apreensão somente dessa substância não configuraria elemento capaz de justificar a exasperação da pena-base.

Aduz que o juízo a quo elevou a pena-base em razão da valoração negativa da quantidade da droga, isoladamente, desconsiderando a natureza, sendo adequado ao caso o afastamento da exasperação da pena-base aplicada.

Vejamos.

Na sentença condenatória, de ID. 17682708 (pág. 30 à 48), o magistrado valorou negativamente a seguinte circunstância judicial:

“As circunstâncias preponderantes do art. 42 da LAD são desfavoráveis ante a quantidade do entorpecente, vez que foi apreendida uma quantidade significativa de droga que, em Laudo Pericial Definitivo (114/118), ficou comprovado se tratar de 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas) de Cannabis Sativa L. (maconha). Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.”

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvada as hipóteses de manifesta ilegalidade e arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.

In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal foi lastreada na quantidade de entorpecente, qual seja, 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas).

Depreende-se que a decisão do magistrado está em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas, que reza:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Consta dos autos que foi apreendido 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas) de maconha.

Registre-se que o fato da substância ser a maconha, não neutraliza a valoração negativa da grande quantidade de entorpecente, não inviabiliza a exasperação da pena, como defende o apelante.

Nesse sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RAZÕES DA DECISÃO NÃO DEBATIDAS NO RECURSO INTERPOSTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. A decisão agravada demonstrou que, "apesar de o réu se tratar de verdadeira 'mula' no transporte dos entorpecentes, as instâncias ordinárias evidenciaram que ele desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional, com logística razoavelmente sofisticada para ocultação das substâncias, além de admitir que manteve contato com, ao menos, dois membros do grupo criminoso, a denotar complexidade suficiente para ensejar a aplicação da fração mínima de redução".

2. Além disso, evidenciou-se que, conquanto o réu seja primário e a reprimenda definitiva seja inferior a 8 anos de reclusão, deveria ser mantido o regime inicial fechado, visto que a pena-base havia sido exasperada com base na elevada quantidade de droga apreendida (cerca de 113 kg de maconha).

3. O agravante se limitou a sustentar, de modo genérico, a possibilidade de aplicação da minorante em patamar superior e de fixação de regime menos gravoso, sem nada discorrer sobre as circunstâncias específicas do caso em análise. Ademais, embora mencione outros julgados desta Corte Superior, não realiza nenhum cotejo entre as circunstâncias fáticas que lastrearam aqueles casos e os dados concretos da conduta pela qual foi condenado o ora postulante.

4. A ausência de impugnação à totalidade das razões da decisão agravada impede, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o conhecimento do agravo interposto.

5. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 864.301/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) (grifo nosso)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDAAGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A proibição da reformatio in pejus, derivação da regra mais ampla do favor rei, traduz-se na vedação a que, em recurso interposto exclusivamente pelo acusado, se agrave a situação do recorrente, em relação à decisão impugnada, aceita pelo acusador.

2. Contudo, não há falar-se em reformatio in pejus no caso em apreço, em que houve a interposição de recurso ministerial, no qual se pleiteou a reforma da decisão de primeiro grau para agravar a situação do réu e que foi provido para exasperar a pena do acusado.

3. Assim, de acordo com a orientação desta Corte Superior, o recurso de apelação tem efeito devolutivo, de forma que a dosimetria da pena foi amplamente devolvida pelo Parquet, "o que viabiliza a reanálise plena da dosimetria, sendo permitido o agravamento da situação do paciente, o que é o propósito da apelação do Ministério Público" (AgRg no HC n. 416.858/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021).

4. No caso, necessário o restabelecimento da sentença absolutória, uma vez que o acórdão que a reformou não justificou a condenação do agravado em provas suficientes, revelando-se frágil o acervo produzido, insuficiente para a configuração da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes.

5. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

6. No caso em apreço, o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha. Precedentes.

7. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp n. 1.723.523/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) (grifo nosso)

Dessa maneira, rejeito o pleito da defesa, mantendo a valoração negativa realizada na sentença recorrida.

3.2) DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASE.

Subsidiariamente, questiona, o apelante, que a exasperação promovida pelo magistrado, ao elevar a pena-base em 24 meses em razão de uma única circunstância desfavorável (quantidade de droga), está em dissonância com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena nos crimes de tráfico de drogas.

Pois bem.

A priori, pontua-se que não há critério matemático tabelado para a fixação da pena-base, podendo o magistrado, com base nos elementos dos autos, exercendo sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção que mais se ajusta às peculiaridades do caso.

No presente caso, exasperou-se a pena-base em 2 anos, que representa 1/5 do intervalo entre a pena mínima e máxima, em razão da negativação do vetor quantidade das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, eis que foram apreendidos 122.914 g (cento e vinte e dois mil novecentos e quatorze gramas) de maconha.

Sobre o tema, assim entende o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Constata-se que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base do agravante em 2 anos, em razão da negativação do vetor quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, eis que foram apreendidos 239,26kg de maconha.

2. Consoante consignado na decisão monocrática, o magistrado pode exasperar a pena-base em fração superior a 1/6 da pena mínima, uma vez demonstrada a maior censurabilidade ou gravidade da conduta no caso concreto. Na hipótese dos autos, a quantidade de entorpecentes transportados pelo agente é vultosa e supera, em muito, a normalidade típica, justificando uma exasperação de pena mais severa em relação aos parâmetros de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito.

3. Além disso, de acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, "[n]ão existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

4. A exasperação da pena-base no caso concreto, consoante precedentes semelhantes desta Corte, não se apresenta desproporcional ou ilegal, não sendo hipótese, pois, de revisão.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.493.374/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESPROPORÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.

II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, admite-se a concessão da ordem de ofício.

III - Na hipótese, a exasperação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal, em razão da presença de duas circunstâncias desfavoráveis, observou o princípio da razoabilidade e proporcionalidade a partir de elementos concretamente extraídos dos autos.

IV - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

V - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há direito subjetivo ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor.

VI - Tendo a Corte de origem concluído que a conduta da agravante foi essencial para a ocorrência do delito de furto qualificado, para se reconhecer a figura da participação de menor importância seria necessário o revolvimento dos fatos e provas dos autos, cujo rito do habeas corpus não admite.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 903.386/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) (grifo nosso)

Conforme julgou o STJ, a dosimetria da pena está no âmbito de discricionariedade do julgador, bem como consolidou o entendimento de que se pode adotar a fração de 1/6 sobre a pena mínima, ou, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor, uma vez demonstrada a maior censurabilidade ou gravidade da conduta, como no presente caso.

Pelo exposto, não acolho o pleito defensivo de alteração da fração aplicada sobre a circunstância judicial desfavorável.

3.3) DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO.

Sustenta, o recurso defensivo, que a sentença ora recorrida merece reparo em razão de ter sido aplicada a causa de diminuição de pena, do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em seu patamar mínimo.

Argumenta, também, que a pena-base do acusado já havia sido exasperada em virtude da quantidade de droga, assim, configura bis in idem, a utilização desse fator também para modular a minorante em valor inferior ao máximo previsto legalmente.

Com razão a defesa.

A sentença condenatória, de ID. 17682708 (pág. 30 à 48), pronunciou-se dessa forma sobre a fração redutora do tráfico privilegiado:

“Existe causa de diminuição da pena. Como o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, aplico a diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado. Diminuo 1/6 da pena, fixando-a em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente a data do fato, devidamente atualizado, considerando as condições econômicas do réu, nos termos do art. 33 da Lei 11.343/2006 e arts. 49 e 50, do CPB, a qual deverá ser adimplida em dez dias após o trânsito em julgado desta sentença e revertida em favor do Fundo Penitenciário. Não aplico a diminuição em seu patamar máximo, em face da enorme quantidade de droga apreendida. No mesmo sentido, tem-se o entendimento:” (grifo nosso)

Nesse ponto, merece reforma a sentença, pois, como exposto acima, o fator “quantidade de drogas” foi utilizado na primeira fase, para exasperar a pena-base, e voltou a ser utilizado na terceira fase, para modular a fração redutora do tráfico privilegiado.

Segundo o entendimento mais recente do STJ, não é permitido, pois configura bis in idem, adotar a natureza e quantidade de drogas para agravar a pena na primeira fase e modular a redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria.

Vejamos:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE CONSIDERADOS. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DOS AGENTES. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 580 do Código de Processo Penal, "no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros".

2. Na espécie, da leitura atenta do acórdão impugnado, observa-se que os requerentes fazem jus ao deferimento do pedido de extensão, pois, além de serem primários, de bons antecedentes, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi afastado com base apenas na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, vetores estes já sopesados para exasperar a pena-base.

3. Desse modo, deve o redutor do tráfico ser reconhecido na fração máxima (2/3), pois, além da quantidade e da natureza dos entorpecentes não constituírem elementos suficientes para afastar a referida minorante, constitui bis in idem a sua utilização tanto na primeira etapa da dosimetria para elevar a pena-base quanto na terceira para modular a redutora do tráfico privilegiado. Nesse sentido: (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.).

4. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em patamar inferior a 4 anos de reclusão, devem os acusados iniciarem o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no PExt no HC n. 879.129/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 26/6/2024.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.

II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.

III - A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. Precedentes.

IV - Na hipótese, a quantidade de droga apreendida foi utilizada apenas na terceira etapa da dosimetria para modular a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 908.909/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. MESMO FUNDAMENTO. QUANTIDADE DA DROGA. INDEVIDO BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal" (Tese de Repercussão Geral n. 712).

2. Na hipótese, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de droga e o mesmo critério foi considerado na terceira fase, para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 879.997/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.) (grifo nosso)

 

Destarte, no presente caso, dada a incidência de bis in idem, afasto o critério que inibia a redução de pena no patamar máximo, qual seja, quantidade de droga.

Ausentes outras circunstâncias desfavoráveis, a medida que se impõe é a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em fração máxima, vale dizer, em 2/3 (dois terços).

Assim, deve-se revisar apenas esse ponto, na terceira fase da dosimetria da pena.

Na sentença condenatória, após a primeira e segunda fases e após aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/06 (Tráfico Interestadual), na terceira fase, a pena restou dosada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Por fim, aplicando a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme reconhecido nesse julgado, fica a pena definitiva do apelante fixada em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão e o pagamento de 227 (duzentos e vinte e sete) dias- multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Embora o quantum da pena autorize fixação de regime mais brando, mantenho o regime imposto na sentença de 1º grau, semiaberto, haja vista a presença de circunstância desfavorável (quantidade de drogas), que inclusive, exasperou a pena-base acima do mínimo legal. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que, em consonância com o entendimento do STJ, a quantidade elevada de drogas justifica a não substituição da pena privativa por restritiva:

“(…) Mantida a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.” (AgRg no HC n. 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

 

Assim, restou acolhida a tese defensiva de aplicação de redução máxima, quanto ao tráfico privilegiado, sendo redimensionada a pena em definitivo para o patamar de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Mantidos os demais termos da sentença condenatória.

3.4) DA PENA DE MULTA APLICADA AO RECORRENTE HIPOSSUFICIENTE E ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA.

A defesa aduz que o juízo a quo aplicou, além da pena de reclusão prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, uma pena de multa no valor de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.

Alega que o apelante é assistido pela Defensoria Pública, portanto, com parcos recursos financeiros e situação econômica crítica, o que deve ser levado em consideração para desconsiderar a pena de multa aplicada.

Sem razão a defesa.

A fixação da multa, sanção penal cominada no preceito secundário da norma incriminadora, tem aplicação obrigatória pelo julgador, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

O art. 33, da Lei de Drogas, crime pelo qual foi condenado o apelante, prevê pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu, a pena de multa foi fixada em obediência aos parâmetros legais, guardando proporcionalidade à pena privativa de liberdade.

Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade.

A propósito:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACUSADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGENTE QUE DEIXOU COOPTAR PELO TRÁFICO. PENA DE MULTA. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 E 60 DO CP. OBRIGATÓRIA IMPOSIÇÃO. PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual". Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido.

2. Cuidando-se de acusado primário e sem maus antecedentes, preso com somente 19,4g de maconha, a prova apenas testemunhal, desacompanha da indicação de fatos objetivos, como tempo, lugar e circunstâncias da conduta delitiva, não basta para evidenciar a dedicação do apenado ao crime, para, consequentemente, afastar a aplicação da minorante do tráfico.

3. A despeito dos predicados pessoais, é cabível a modulação da aplicação da minorante quando o acusado, premido de necessidade, se deixou cooptar pelo tráfico.

4. No que tange à pena de multa, verifica-se a obediência aos critérios dos artigos 59 e 60 do CP, tendo sido fixada em 375 dias-multa, ou seja, abaixo do mínimo legal e no menor valor unitário (1/30 do salário-mínimo), sendo obrigatória a sua imposição, haja vista expressa previsão no preceito secundário do tipo penal violado.

5. Agravo regimental parcialmente provido para, no tocante ao delito de tráfico, (re) fixar a pena do recorrente em 3 anos e 9 meses de reclusão, mais 375 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a sanção corporal por penas restritivas de direitos, a ser definidas pelo juízo da execução.

(AgRg no RHC n. 162.448/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.) (grifo nosso)

 

Assim, não acolho o pedido da defesa, mantendo a pena de multa fixada.

DISPOSITIVO

Isso posto, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da apelação interposta por HELECILDO DOS SANTOS, para aplicar a redução, pertinente ao tráfico privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei de Drogas), em grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva, pelo crime do art. 33, § 4º c/c art. 40, V, todos da Lei 11.343/06, fixada em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime semiaberto, e o pagamento de 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato (dosimetria no item 3.3).

Mantidos os demais termos da sentença condenatória.

Teresina, 26/08/2024