TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0800970-75.2018.8.18.0028
APELANTE: PREFEITURA MUNIPAL DE FLORIANO, MUNICIPIO DE FLORIANO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO
Advogado(s) do reclamante: HANANDA MARTINS BENVINDO ROCHA, MIRELA SANTOS NADLER, VITOR TABATINGA DO REGO LOPES
APELADO: JOILDES GOMES DA SILVA
Advogado(s) do reclamado: MARENIZE LEITE MACENA
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE VACÂNCIA. APROVAÇÃO EM OUTRO CONCURSO.REQUERIMENTO.EXONERAÇÃO A PEDIDO. ILEGALIDADE.SINDICABILIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1-É facultado ao servidor público requerer a vacância do cargo público em caso de posse em outro cargo inacumulável, possibilitando o servidor retornar ao cargo anteriormente ocupado desde que haja expressa desistência do estágio probatório ao qual está submetido.
2-Apesar do pedido de vacância, o apelante publicou portaria de exoneração sob o fundamento de que teria sido “a pedido”.E, mesmo em se considerando a suposta ausência de algum documento essencial, caberia ao ente público intimar a parte requerente para sanar eventual omissão e não exonerar sem prévio contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 5°, inciso LV, da Constituição da República, que garante aos litigantes o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
3-Não há que se falar em independência dos poderes sob pretexto de que não pode haver ingerência do Poder Judiciário em questões administrativas, isso porque vigora no Brasil o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o qual garante que toda lesão ou ameaça de direito poderá ser controlada pelo Poder Judiciário.
4- Recurso conhecido e desprovido.
CERTIFICO que a 6ª Câmara de Direito Público, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença em sua integralidade, majorando ainda os honorários advocatícios de 10% para 15%, conforme estabelecido no art.85, 11, do CPC.
RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE FLORIANO, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2 ª Vara da Comarca de Floriano-PI, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER veiculada por JOILDES GOMES DA SILVA.
A apelada alega que foi aprovada em concurso público realizado pelo Município de Floriano, sendo nomeada em 2007, para o cargo de Agente Operacional de Serviços, Classe A, nível I, bem assim que 2016, após aprovação em concurso público realizado pela Eletrobrás, foi convocada para apresentar a documentação necessária para assumir o cargo de Leiturista e, em 2017, foi nomeada.
Em decorrência disso, após convocação no novo concurso, realizou pedido administrativo de vacância junto à Prefeitura de Floriano, em razão de nomeação de cargo inacumulável, gerando o processo n° 0000014899/2016, entretanto, o referido processo desapareceu, motivo pelo qual protocolou novo pedido de vacância em 2017, gerando o processo nº 001.0001474/2017, na ordem seguinte, em 15 de maio de 2017, foi surpreendida com a PORTARIA de nº 342/2017, que a exonerou de seu cargo efetivo, como se tivesse feito solicitação neste sentido.
Após regular tramitação, sobreveio sentença para determinar ao MUNICÍPIO DE FLORIANO-PI que revogue em definitivo a Portaria/GAB/PMF nº 342/2017, que determinou a exoneração da apelada, e publique nova portaria concedendo a vacância, nos termos do art. 49, inciso VI, da Lei Complementar nº 015/2016 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do município de Floriano-PI).
Inconformado, o Município de Floriano alegando falta de interesse de agir, pois a apelada não ingressou com prévio requerimento administrativo; defende que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que tinha formalizado o pedido a qual teria direitos; afirma que a apelada não juntou ao pedido documento da sua aprovação e outro concurso público, requisitos indispensáveis para a concessão da vacância preenchimento do direito pleiteado; argumenta que matérias afetas à conveniência e oportunidade da administração, constituem reserva de administração do poder executivo, e não poderão ser substituídas pelo juízo de escolha e conveniência do poder judiciário e, por fim, a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Instada a se manifestar , a parte apelada quedou-se inerte.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso veiculado.(ID 17318455)
Eis o relatório.Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
1-PRELIMINAR DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
Prefacialmente, convém abordar a tese de que a apelada carece de interesse de agir por não ter esgotado ,previamente, a esfera administrativa antes de ingressar com a presente ação judicial.
É cediço que, em regra, não é necessário o exaurimento da via administrativa como condição da ação, mesmo porque a exoneração publicada através da PORTARIA de nº 342/2017, evidencia de forma irrefutável a pretensão resistida a justificar a propositura de ação judicial, o que decorre da própria independência entre as esferas judicial e administrativa.
Nesse sentido, vejamos entendimento do STJ sobre o tema :
RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA EX-GESTORES DE FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, EM RAZÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS CONSIDERADAS ILÍCITAS (EM PROCESSO ADMINISTRATIVO). CONTROVÉRSIA ACERCA DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. NECESSIDADE DE SE AFERIR O MOMENTO EM QUE O TITULAR DO DIREITO LESADO TEM INEQUÍVOCA CIÊNCIA DA VIOLAÇÃO E DE TODA A SUA EXTENSÃO, NO QUE SE INSERE O CONHECIMENTO A RESPEITO DO CARÁTER ILÍCITO, INEXISTINDO CONDIÇÃO ALGUMA QUE O OBSTE DE PROMOVER A PRETENSÃO REPARATÓRIA EM JUÍZO. CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INTENTADO NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, NO CASO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO ESPECIAL DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DOS EX-GESTORES PREJUDICADO.
1. O surgimento da pretensão ressarcitória não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da violação e de toda a sua extensão, bem como do responsável pelo ilícito, inexistindo, ainda, condição alguma que o impeça de exercer o correlato direito de ação (pretensão). O instituto da prescrição tem por escopo conferir segurança jurídica e estabilidade às relações sociais, apenando, por via transversa, o titular do direito que, por sua exclusiva incúria, deixa de promover oportuna e tempestivamente sua pretensão em juízo.
2. Não se concebe, nessa medida, que o titular do direito subjetivo violado tenha contra si o início, bem como o transcurso do lapso prescricional, em circunstâncias nas quais não detém nenhuma possibilidade de exercitar sua pretensão, justamente por não se evidenciar, nessa hipótese, nenhum comportamento negligente de sua parte.
3. No específico caso dos autos, a questão que se coloca é saber se, durante a administração dos diretores executivos responsáveis pelas operações financeiras causadoras do prejuízo em questão, período no qual se deu justamente a instauração do procedimento administrativo no âmbito do Ministério da Previdência Social para apurar a irregularidade/ilicitude de tais investimentos, seria possível à entidade de previdência privada, em contrariedade aos interesses de seus próprios dirigentes com poder de gestão, e, antes mesmo do desfecho do processo administrativo, conhecer o caráter ilícito do correlato investimento, para então, postular em juízo a responsabilidade dos administradores.
4 Ainda que se reconheça, tal como ponderado pelo Tribunal de origem, que a negociação dos recursos financeiros no mercado de capitais em exame não se dá de modo sigiloso, havendo, inclusive, Conselhos Deliberativos e Fiscal independentes, com a função de supervisionar, internamente, a regularidade de tais operações, refoge da realidade dos fatos supor que os então administradores, com poderes de gestão, intentariam, em nome da entidade, uma ação ressarcitória contra si, pelos prejuízos por eles supostamente causados.
4.1 Tomando-se, em tese, como termo inicial, a posse da nova diretoria (4/1/2007) - momento em que não mais haveria óbice, no âmbito interno da entidade de previdência privada, para o exercício da pretensão - o protesto efetuado em 7/1/2010 (primeiro dia útil após o recesso forense), na linha da jurisprudência do STJ, teria o condão de interromper o prazo prescricional triental, a ensejar a conclusão de que o ajuizamento da ação, em 5/8/2012, deu-se dentro do prazo que recomeçou a contar do protesto. A insurgência recursal, por tal constatação, já mereceria provimento.
5. Superada esta inviabilidade prática, que se deu no âmbito interno da pessoa jurídica, tem-se, ainda assim, que, no específico caso dos autos, a entidade de previdência privada somente obteve condições de conhecer integralmente o caráter ilícito das operações financeiras feitas pelos seus ex-diretores executivos, a viabilizar sua pretensão ressarcitória em juízo, a partir da decisão definitiva no âmbito do processo administrativo.
5.1 Para tanto, é de suma relevância registrar que, a par do indiscutível caráter contratual do regime de previdência privada, a reger as relações jurídicas entre participantes e entidade, sobressai, de modo relevante, ante a fundamentalidade do direito social à previdência, o seu caráter institucional, com o estabelecimento de normas cogentes e ativa atuação estatal na disciplina, coordenação e supervisão de tais entidades, sobretudo no que diz respeito às operações financeiras por estas praticadas, a fim de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios previdenciários.
5.2 Os investimentos realizados pela entidade de previdência privada, a partir das reservas aportadas nos fundos de pensão, a despeito de se encontrarem sujeitos aos riscos naturais do mercado financeiro, devem observar regramentos legais próprios e padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, a fim de garantir que os assistidos recebam o benefício previdenciário no tempo e modo voluntariamente contratado.
5.3 Veja-se, portanto, que o caráter ilícito das operações financeiras realizadas pelos ex-diretores executivos da entidade de previdência privada não decorre - tampouco se pode supor conhecido - a partir da simples constatação de que o correlato investimento revelou-se negativo, ou menos lucrativo do que o esperado.
Mostra-se, assim, de todo impróprio supor que a entidade, já por ocasião das operações financeiras que redundaram em prejuízo, teve integral ciência da lesão, sobretudo quanto ao seu caráter ilícito, a viabilizar o manejo de sua pretensão ressarcitória contra os gestores, como compreendeu o Tribunal de origem.
5.4 O procedimento administrativo instaurado pela Administração Pública (principalmente seu desfecho), a fim de apurar a ilicitude de uma operação financeira, em princípio regular, praticada pela entidade de previdência privada, não pode ser considerado um fato indiferente ao conhecimento da entidade privada sobre o caráter ilícito de tais investimentos, a viabilizar sua pretensão ressarcitória em juízo contra os então gestores, de modo sério e seguro (não temerário).
5.5 Refoge do sistema de responsabilidades (civil, penal e administrativo), ao qual se deve conferir interpretação harmônica, tornar prejudicada a ação de responsabilização civil contra os gestores pela prescrição, quando, em trâmite, a apuração do caráter ilícito, pela Administração Pública, das operações financeiras praticadas pela entidade de previdência privada, sujeita, por expressa determinação legal, à fiscalização estatal.
5.6 A independência entre as instâncias judicial e administrativa pressupõe, como anteriormente assentado, a inexistência de vinculação do Poder Judiciário com relação ao que for apurado administrativamente. Tampouco se olvida que, em regra, não há necessidade de se aguardar o exaurimento da instância administrativa para viabilizar o ajuizamento da ação ressarcitória. É possível, entretanto, cogitar situação prática em que a decisão definitiva da Administração Pública, notadamente em se atentando para o seu papel central na regulação de certos segmentos, é determinante para imprimir, ao menos prima facie, o caráter ilícito de determinado ato, sem o qual o titular do direito potencialmente lesado não tem base segura para responsabilizar o causador do dano e, por isso, viabilizar sua pretensão em juízo.
5.7 Ressai claro, especialmente da causa de pedir vertida na inicial, que sem o reconhecimento, pela Administração Pública, do caráter ilícito das operações financeiras praticadas pelos ex-administradores, conferindo-se à parte lesada, no caso dos autos, ciência a esse respeito, a presente ação ressarcitória contra os administradores responsáveis pelo investimento afigurar-se-ia não apenas sem sustentação sólida, mas, possivelmente, nem sequer seria promovida.
6. Recurso especial da Entidade de previdência privada provido e prejudicado o recurso especial dos ex-gestores.
(REsp n. 1.776.017/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 13/4/2021.)
2- DO MÉRITO
Conforme relatado, a apelada vindica a revogação da Portaria/GAB/PMF nº 342/2017, que a exonerou do cargo de Agente Operacional de Serviços, Classe A, Nível I, apesar de o documento de ID 15382905-1 comprovar que a apelada protocolou pedido de vacância e não de exoneração.
Não obstante, o recorrente ter apresentado o comprovante de protocolo indicando pedido de vacância, ou seja, apresentando documentação comprobatória dos fatos constitutivos do seu direito, o apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia.
Competiria ao apelante, por sua vez, a produção de prova sobre fato extintivo do direito da autora. Em concreto, o ônus da prova recaía sobre a municipalidade, a qual caberia carrear aos autos prova documental de que a apelada não apresentou o requerimento nos moldes relatados ou colacionando o processo administrativo em sua íntegra.
Em que pese a ampla oportunidade conferida ao réu para apresentação de referida prova documental, não a realizou, não se desincumbindo do ônus probatório que lhe cabia.
A vacância foi requerida em decorrência de aprovação em concurso público para cargo inacumulável, conforme documento de ID 15382903-pág 1, qual seja, edital de convocação para os aprovados em concurso da Eletrobrás.
É facultado ao servidor público requerer a vacância do cargo público em caso de posse em outro cargo inacumulável, possibilitando o servidor retornar ao cargo anteriormente ocupado desde que haja expressa desistência do estágio probatório ao qual está submetido, e cujo requerimento deverá ser dirigido ao órgão em que se encontra sob avaliação, devendo aguardar liberação a fim de apresentá-lo ao órgão para o qual deseja retornar, nos termos dos artigos 44 e 49 da Lei Complementar nº 015/2016, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do município de Floriano-PI, a seguir reproduzido:
Art. 44. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorre de:
I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II – reintegração do anterior ocupante do cargo.
§ 1º. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro com atribuições e vencimento compatível com o cargo anteriormente ocupado.
§ 2º. A recondução dar-se-á somente de um cargo resultante de concurso de ingresso para outro cargo efetivo do quadro da administração Municipal.
Art. 49. A vacância do cargo efetivo decorrerá de:
I – exoneração;
II – demissão;
III – promoção;
IV – readaptação;
V – aposentaria;
VI - posse em outro cargo inacumulável;
VII – falecimento.
Apesar do pedido de vacância, o apelante publicou portaria de exoneração sob o fundamento de que teria sido “a pedido”.E, mesmo em se considerando a suposta ausência de algum documento essencial, caberia ao ente público intimar a parte requerente para sanar eventual omissão e não exonerar sem prévio contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 5°, inciso LV, da Constituição da República, que garante aos litigantes o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Não há que se falar em independência dos poderes sob pretexto de que não pode haver ingerência do Poder Judiciário em questões administrativas, isso porque vigora no Brasil o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), o qual garante que toda lesão ou ameaça de direito poderá ser controlada pelo Poder Judiciário.
Sobre esse tema, convém colacionar o entendimento do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE E SEGURANÇA DOS CONSUMIDORES. ARTS. 8º E 9º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO. RÓTULO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO PARA QUE A ANVISA EDITE ATO NORMATIVO EXIGINDO MENÇÃO NOS RÓTULOS DOS ALIMENTOS SOBRE A PRESENÇA DO CORANTE AMARELO TARTRAZINA. DECISÃO AGRAVADA QUE IMPUGNOU ESPECIFICAMENTE A INADMISSIBLIDADE NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, com o escopo de compeli-la a editar ato normativo exigindo que, na rotulagem de produtos alimentícios que contenham o corante amarelo Tartrazina, conste, de forma claramente visível e destacada, a seguinte informação: "Este produto contém o corante amarelo TARTRAZINA, que pode causar reações de natureza alérgica, entre as quais asma brônquica, especialmente em pessoas alérgicas ao Ácido Acetilsalicílico". A sentença julgou o pedido procedente. Em segundo grau, a sentença foi mantida. Ao decidir a controvérsia, o Tribunal de origem anotou (grifei): "Após análise do conjunto probatório, não há nenhuma dúvida de que o uso do corante amarelo Tartrazina pode proporcionar risco à saúde de seus consumidores. (...)".
2. O espaç o regulatório das Agências e órgãos públicos não é território sem lei e sem controle, cabendo ao Judiciário - não por opção pessoal do juiz, mas por mandamento constitucional e legal - aferir o efetivo e útil cumprimento das expressivas responsabilidades e competências a eles atribuídas pelo legislador, mormente no que tange ao dever indisponível de proteção de sujeitos vulneráveis e hipervulneráveis, assim como de bens jurídicos preciosos para as presentes e futuras gerações. No exercício do dever-poder normativo pelas Agências e órgãos públicos, a omissão regulatória, pela sua invisibilidade, é até mais grave do que eventual excesso ou defeito na edição de norma administrativa.
3. Rótulo que simplesmente menciona a presença de "corante amarelo Tartrazina" na composição de alimentos nada informa e nada adverte, pois o consumidor, mesmo o abonado e esclarecido, fica sem saber o mais importante, ou seja, que tal substância, por alergia ou intolerância, pode causar sérios malefícios à saúde das pessoas, entre os quais asma brônquica. Se o servidor ou colegiado público se recusa a cumprir fielmente o que dele se espera, sobretudo no que tange à pronta, leal, completa e eficaz tutela dos valores mais prestigiados pelo ordenamento, incumbe ao Judiciário compeli-lo a agir corretamente. Mais do que a lei, ofende o senso comum pretender que o rótulo se baste em si mesmo, independentemente da qualidade do seu conteúdo e do modo de expressão, pois sua utilidade se mede pela capacidade de facilmente informar e advertir o destinatário final de produtos e serviços, o consumidor, nomeadamente sobre riscos. Rótulo não é uma simples formalidade, dele se requisitando que cumpra finalidades muito específicas estabelecidas, expressa ou implicitamente, pelo legislador, finalidades essas que não podem ser esquecidas pelas Agências e órgãos públicos, quer no exercício do poder de polícia, que na atividade regulatória.
4. Avaliar se Resolução da Anvisa, RDC 340/2002, é ou não medida tecnicamente adequada e suficiente para a proteção dos consumidores, quanto à substância tartrazina, considerando os estudos científicos, bem como pareceres em que embasada e a incidência do princípio da precaução, encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. Diante do principio da inafastabilidade da jurisdição, é inegável que o Poder Judiciário não só pode, como deve, ser instado a exercer controle de legalidade sobre os atos administrativos em relação à obediência aos postulados formais e materiais previstos no ordenamento. Demanda revisão do contexto fático-probatório dos autos o exame da tese defendida no Recurso Especial de que, no caso dos autos, houve indevida invasão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.
6. Agravo Interno provido para conhecer do Agravo e não conhecer do Recurso Especial.
(AgInt no AREsp n. 2.122.100/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.)
Destarte, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe.
3-DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, em harmonia com o parecer ministerial, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado, a fim de manter a sentença em sua integralidade, majorando ainda os honorários advocatícios de 10% para 15%, conforme estabelecido no art.85, § 11, do CPC.
É como voto.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO, JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO e Dra. VALDÊNIA MOURA MARQUES DE SÁ - Juíza convocada.
Ausência justificada: Exmo. Sr. Des. ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LUIS FRANCISCO RIBEIRO.
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 26 de agosto de 2024.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0800970-75.2018.8.18.0028
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalObrigação de Entregar
AutorPREFEITURA MUNIPAL DE FLORIANO
RéuJOILDES GOMES DA SILVA
Publicação29/08/2024