APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ULTRA PETITA. REQUERIMENTO DE RUBRICA DIVERSA DA DEFERIDA. JULGAMENTO DO MÉRITO. INDENIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO EM ÉPOCA ANTERIOR À PROPOSITURA DO WRIT. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A sentença recorrida é extra petita, haja vista que o pedido formulado na inicial foi da indenização no valor de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais) prevista no art. 2º, V e a sentença condenou o município à implementação e pagamento do salário condição (insalubridade) em grau máximo. 2. O pagamento da indenização requerida dependia de regulamentação por meio de decreto. Ou seja, trata-se de uma norma de eficácia limitada, que depende de outra norma regulamentadora para sua plena aplicação. 3. Ainda sobre o pagamento da indenização requerida na inicial, o Impetrante não comprovou que a rubrica no valor e R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), ou menor, já foi alguma vez paga aos funcionários do município, muito menos a existência do decreto regulamentador previsto na norma de referência, logo, não se desincumbiu do ônus de demonstrar o direito ao recebimento daquele valor. 4. Recurso conhecido e provido. Denegada a segurança. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801383-41.2021.8.18.0042 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 02/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801383-41.2021.8.18.0042

APELANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS, NESTOR ELVAS - PREFEITO DO MUNICIPIO DE BOM JESUS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS

APELADO: FABIANA RODRIGUES DA ROCHA

Advogado do(a) APELADO: CARLOS HENRIQUE DA SILVA PEREIRA - PI16162-A

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ULTRA PETITA. REQUERIMENTO DE RUBRICA DIVERSA DA DEFERIDA. JULGAMENTO DO MÉRITO. INDENIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO EM ÉPOCA ANTERIOR À PROPOSITURA DO WRIT. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A sentença recorrida é extra petita, haja vista que o pedido formulado na inicial foi da indenização no valor de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais) prevista no art. 2º, V e a sentença condenou o município à implementação e pagamento do salário condição (insalubridade) em grau máximo.

2. O pagamento da indenização requerida dependia de regulamentação por meio de decreto. Ou seja, trata-se de uma norma de eficácia limitada, que depende de outra norma regulamentadora para sua plena aplicação.

3. Ainda sobre o pagamento da indenização requerida na inicial, o Impetrante não comprovou que a rubrica no valor e R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), ou menor, já foi alguma vez paga aos funcionários do município, muito menos a existência do decreto regulamentador previsto na norma de referência, logo, não se desincumbiu do ônus de demonstrar o direito ao recebimento daquele valor.

4. Recurso conhecido e provido. Denegada a segurança.

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da Apelação Cível e dar-lhe provimento para: i) declarar a nulidade da sentença recorrida por ser extra petita, haja vista que deferiu pedido alheio ao formulado na inicial; e, no mérito do Mandado de Segurança, ii) denego a segurança pleiteada pela ausência de direito líquido e certo do Impetrante/Apelado. Além disso, inverter o ônus sucumbencial e arbitro honorários em 12%, já incluídos os recursais, mantendo suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida ao Apelado, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE BOM JESUS contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, proposta por FABIANA RODRIGUES DA ROCHA, deferiu a segurança para determinar a imediata implantação do adicional de insalubridade no percentual de 40% até até o fim do Estado de Calamidade Pública ocasionado pela pandemia de COVID-19 no Estado do Piauí.

APELAÇÃO CÍVEL: O Município de Bom Jesus, ora Apelante, sustentou que a sentença foi “extra petita” por ter concedido o adicional de insalubridade, definido no art. 3º da Lei Municipal n.º 692, de 12 de junho de 2020, enquanto o pedido autoral era a concessão da verba indenizatória prevista no art. 2º da mesma Lei, no valor de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais).

CONTRARRAZÕES: devidamente intimado o Autor/Apelado deixou de apresentar contrarrazões.

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior opinou pelo Improvimento do Acórdão por entender que restou evidente a redução do salário condição (adicional de insalubridade) para o patamar de 20%, sem a alteração nas condições de trabalho do Impetrante.

PONTOS CONTROVERTIDOS: São questões controvertidas, no presente recurso: i) a nulidade, ou não, da sentença, por ser extra petita; ii) a manutenção do adicional de insalubridade em grau máximo até o fim da Pandemia de COVID-19.

É o relatório.

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL

O presente recurso deve ser conhecido, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, e do preparo dispensado em razão da natureza pública do ente recorrente.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. preliminar - a nulidade, ou não, da sentença recorrida por ser EXTRA petita

De início, cumpre analisar a preliminar de nulidade da sentença por ser extra petita, levantada pela Impetrada, ora Apelante, sob o fundamento de que o pedido da parte Impetrante era da indenização prevista art. 2º da Lei 692, enquanto o magistrado concedeu o adicional de insalubridade em grau máximo previsto no art. 3º da mesma Lei.

Compulsando os autos, verifico que, de fato, o Impetrante/Apelado em momento algum, na sua peça exordial, se refere ao pagamento do salário condição previsto no art. 3º da Lei Municipal de n.º 692, que deveria ser implementado em grau máximo enquanto permanecesse o Estado de Calamidade Pública ocasionado pela Pandemia de COVID-19, pleiteando, no presente writ, apenas o pagamento da verba indenizatória prevista no art. 2º da mesma LEI, conforme transcrevo:

Os arts. 1 º e 2º da aludida lei delimitaram o período durante o qual a verba indenizatória deverá ser paga aos profissionais da saúde e quais profissionais têm direito à verba indenizatória, como se percebe do texto legal abaixo, verbis:

Art. 1º — Fica garantido o pagamento de verba indenizatória a servidores da Secretaria Municipal de Saúde, para o enfrentamento da pandemia da Covid-19 no Município de Bom Jesus – PI, desde a decretação em 20/03/2020 e enquanto durar o estado de calamidade publica decretado pelo Estado do Piauí, os quais serão designados para atuarem em estabelecimentos e atividades de saúde específicos para esse fim.

Art. 2º — A indenização de que trata o artigo anterior será paga por turno/atividade, a ser regulamentada por decreto, nos seguintes valores por profissão:

V — Agente Comunitários de Saúde, Agentes Comunitários de Endemias e Técnicos em Vigilância Sanitária: até 215,00 por mês mediante atividades exercidas.

Extrai-se do texto legal que a verba indenizatória é devida desde a decretação em 20/03/2020 e enquanto durar o estado de calamidade publica decretado pelo Estado do Piauí. Ou seja, a eficácia da Lei e o direito das agentes comunitárias de saúde à percepção da verba indenizatória devem subsistir enquanto perdurar o estado de calamidade pública DECRETADO pelo Estado do Piauí.

(...)

a) Em razão do exposto, e diante dos fatos e fundamentos jurídicos apresentados, bem como da comprovação dos requisitos da relevância do fundamento e de que a IMPETRANTE se encontra amparado pelo direito encampado em Lei Municipal, requer a concessão da Tutela Antecipada inaudita altera parte para que, incontinenti, seja determinado à Autoridade Coatora o restabelecimento do pagamento da verba indenizatória devida aos profissionais de Saúde até a data em foi Decretado o Estado de Calamidade pública no Piauí, sem prejuízo de prologamento da benesse caso haja prorrogação do estado de calamidade;

Na sentença, o magistrado a quo julgou pela implantação do adicional de insalubridade de grau máximo (40%), conforme transcrevo:

As agentes comunitárias de saúde, em razão da natureza da atividade que exercem, percebem adicional de insalubridade de 20% (art. 63, IV da Lei municipal nº 481/2009 – Estatuto dos Servidores Públicos). A majoração temporária do adicional de insalubridade ocorreu em razão da publicação da Lei n. 692, de 12 de junho de 2020, que instituiu verba indenizatória a servidores para o enfrentamento da pandemia da Covid-19 no município de Bom Jesus – PI”.

(...)

Os efeitos danosos da covid-19 são notórios e restou patente a gravidade do risco ao qual estavam os profissionais da saúde, arriscando até mesmo na época suas próprias vidas devida a proliferação grave existente, razão pela qual a própria municipalidade, por meio do chefe do executivo, aprovou lei para garantir o pagamento de verba indenizatória a servidores da Secretaria Municipal de Saúde diante o enfrentamento da pandemia da covid-19.

Nessa mesma linha, o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, firmou entendimento e determinou o pagamento do benefício de adicional de insalubridade de 40%, ou seja, o grau máximo, a todos os trabalhadores da saúde do Hospital Monte Kilinikun, no Ceará, que estivessem expostos ao coronavírus, conforme se vê do acórdão no processo nº 0080473-55.2020.5.07.0000:

(…)

Ante o exposto, concedo a segurança, para determinar, em definitivo, ao Prefeito de Bom Jesus/PI, que conceda o pagamento de verba indenizatória devida à impetrante, relacionada aos meses em que essa foi suprimida (setembro, outubro, novembro e dezembro de 2021), no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de incorrer em multa diária, que arbitro em R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, até o limite de R$ 6.000,00 (seis mil reais), sem prejuízo de revisão do valor arbitrado, caso se mostre recomendável.

Por essas razões, julgo pela nulidade da sentença por ser, extra petita, haja vista que o pedido formulado na inicial foi da indenização no valor de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais) prevista no art. 2º, V e a sentença condenou o município ao pagamento do salário condição (insalubridade) em grau máximo.

Com efeito, inobstante ao direito da parte Autora de perceber a insalubridade em grau máximo até o fim da pandemia, não pode ser deferido o referido pedidos nestes autos, posto que não foi objeto do presente Mandado de Segurança, devendo a parte interessada, se necessário e oportuno, ingressar com ação de cobrança própria.

2.2. do direito à indenização prevista no art. 2º, V da lei municipal 692/2020.

Conforme tratado no tópico anterior, o Impetrante querer o pagamento da indenização prevista art. 2º, V, da lei municipal 692/2020.

O referido adicional foi implementado como indenização pelos riscos à saúde sofridos pelos profissionais que participaram diretamente do combate à pandemia de COVID-19 no município de Bom Jesus, cujo pagamento deveria ser efetuado até o encerramento do Estado de Calamidade, nos seguintes termos:

Art. 1º — Fica garantido o pagamento de verba indenizatória a servidores da Secretaria Municipal de Saúde, para o enfrentamento da pandemia da Covid-19 no Município de Bom Jesus – PI, desde a decretação em 20/03/2020 e enquanto durar o estado de calamidade publica decretado pelo Estado do Piauí, os quais serão designados para atuarem em estabelecimentos e atividades de saúde específicos para esse fim.

Art. 2º — A indenização de que trata o artigo anterior será paga por turno/atividade, a ser regulamentada por decreto, nos seguintes valores por profissão:

V — Agente Comunitários de Saúde, Agentes Comunitários de Endemias e Técnicos em Vigilância Sanitária: até 215,00 por mês mediante atividades exercidas.

Depreende-se da leitura do referido artigo que, diferente do adicional de insalubridade previsto no Art. 3º, i) nem todos os funcionários receberão o valor de R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), sendo esta apenas o valor máximo, bem como, ii) a seleção dos profissionais que serão agraciados com a referida rubrica seria e o respectivo valor dependeriam de regulamentação por meio de decreto. Ou seja, trata-se de uma norma de eficácia limitada, que depende de outra norma regulamentadora para sua plena aplicação.

Ademais, diferente do adicional de insalubridade que efetivamente consta nos contracheques da parte Impetrante, o Impetrante não comprovou que a indenização no valor e R$ 215,00 (duzentos e quinze reais), ou menor, já foi alguma vez paga aos funcionários do município, muito menos a existência do decreto regulamentador previsto na norma de referência, logo, não se desincumbiu do ônus de demonstrar o direito ao recebimento daquele valor.

Colho a jurisprudência tecida com a mesma linha da tese aqui acolhida:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EFETIVO. TÉCNICO EM DEFESA SOCIAL/AGENTE DE EXECUÇÃO PENAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO LEGAL. ART. 72 DA LEI ESTADUAL 1.818/07. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO. MANUTENÇÃO. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE LABOR EXTRAORDINÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. O art. 73, Parágrafo Único, da Lei Estadual nº 1.818/2007, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Tocantins, apesar de prever o adicional de insalubridade, é norma de eficácia limitada, pois carente de regulamentação, razão pela qual o Poder Judiciário não pode atuar e criar critérios para o gozo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo, em afronta aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes. 2. O art. 72 da Lei Estadual nº 1818/2007, que dispõe sobre o pagamento de adicional noturno, tem eficácia plena, de tal sorte que, comprovado o serviço em horário noturno, o servidor público estadual faz jus ao recebimento do respectivo adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal, independentemente de regulamentação, norma que se aplica também ao regime de plantão. 3. É fato incontroverso que o autor exercer a função de Agente de Defesa Social em regime de plantão de 24 x 72 horas, o que abarca o período considerado noturno (entre as 22h de um dia e às 5h do dia seguinte), e por isso detém direito ao adicional noturno. 4. Para o pagamento do serviço extraordinário, deve existir demonstração da efetiva prestação do serviço em jornada que extrapola a previamente prevista. Hipótese dos autos em que não houve extrapolação da jornada em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJTO , Apelação Cível, 0008947-37.2019.8.27.2722, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA , 4ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL , julgado em 11/12/2020, DJe 18/12/2020 16:39:54). (TJ-TO - AC: 00089473720198272722, Relator: JOCY GOMES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 11/12/2020, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS)

MANDADO DE SEGURANÇA – FALTA DE DECRETO REGULAMENTADOR – DIREITO PREVISTO EM LEI INFRACONSTITUCIONAL - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - MATÉRIA QUE SERIA AFETA AO MANDADO DE INJUNÇÃO – REJEITADA. O mandado de injunção é cabível apenas quando a omissão da norma regulamentadora obstaculizar o exercício de direito ou garantia previsto diretamente em norma constitucional de eficácia limitada, não se estendendo àqueles direitos ou garantias preconizados em norma infraconstitucional. MANDADO DE SEGURANÇA – INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA EDIÇÃO DE DECRETO REGULAMENTADOR DE DIREITO RECONHECIDO E DETERMINADO EM LEI ESTADUAL – INDENIZAÇÃO DE APERFEIÇOAMENTO FUNCIONAL – OMISSÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA A inércia da Administração Pública em cumprir a obrigação de editar decreto regulamentador de direito constitui omissão ilegal e implica indevida violação a direito líquido e certo dos servidores apta a ser amparada pelo mandado de segurança. (TJ-MS - MS: 14041515320198120000 MS 1404151-53.2019.8.12.0000, Relator: Des. Julizar Barbosa Trindade, Data de Julgamento: 20/02/2020, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/02/2020)

Forte nestas razões, dou provimento à Apelação e indefiro a segurança pleiteada, por inexistência de prova pré-constituída do recebimento da verba indenizatória ou do decreto que a autoriza, nos termos da fundamentação supra.

3. DECISÃO

Com essas razões de decidir, conheço da Apelação Cível e lhe dou provimento para: i) declarar a nulidade da sentença recorrida por ser extra petita, haja vista que deferiu pedido alheio ao formulado na inicial; e, no mérito do Mandado de Segurança, ii) denego a segurança pleiteada pela ausência de direito líquido e certo do Impetrante/Apelado.

Além disso, inverto o ônus sucumbencial e arbitro honorários em 12%, já incluídos os recursais, mantendo suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida ao Apelado.

É como voto.

Sessão do Plenário Virtual realizada no período de 23/08/2024 a 30/08/2024, da Terceira Câmara de Direito Público, presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO, LUCICLEIDE PEREIRA BELO e RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS.

Acompanhou a sessão, a Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça, CATARINA GADELHA MALTA DE MOURA RUFINO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 30 de agosto de 2024.

 

Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo

Relator