PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA -ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INSUFICIENTE – AFASTAMENTO DE UMA DAS VETORIAIS NEGATIVADAS NA ORIGEM – PARCIAL ACOLHIMENTO – DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – REJEIÇÃO - POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE PERÍCIA COMPROBATÓRIA – IRRELEVÂNCIA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA EM PATAMAR PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PARCELAMENTO – MOMENTO INADEQUADO – AFASTAMENTO – ÓBICE LEGAL - INDENIZAÇÃO EX DELICTO – REQUISITOS FORMAIS – OBSERVÂNCIA – MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CONTUMÁCIA DELITIVA – RÉU QUE PERMANECEU RECLUSO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A arguição de nulidade não merece prosperar, pois a defesa não se desincumbiu de demonstrar eventual prejuízo suportado pelo apelante, pressuposto para o reconhecimento das nulidades, seja relativa ou absoluta, em atenção ao diploma de regência (art. 563 do CPP) e ao princípio que as disciplina (pas de nulité sans grief); 2. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas através das declarações prestadas pela vítima, dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova constantes nos autos, impondo-se a rejeição do pleito absolutório; 3. Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base. Precedentes; 4. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal, como na espécie, constitui flagrante ilegalidade, impondo-se então o afastamento das consequências do delito e, de consequência, redimensiono a pena imposta e a sanção pecuniária, em atenção ao princípio da proporcionalidade; 5. Mostra-se desnecessária a apreensão e a realização de perícia na arma para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva. Precedentes; 6. A teor do art. 50, caput, do Código Penal, admite-se o parcelamento da pena de multa, mas somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias. 7. Entretanto, o pedido de parcelamento da pena de multa deverá ser endereçado ao Juízo da execução, motivo pelo qual deixo de conhecer do pleito; 8. A indenização ex delicto (art. 387, IV, do CPP) depende de pedido expresso na inicial acusatória (denúncia), da efetiva indicação do quantum a ser reparado e da submissão do tema à instrução probatória específica, de modo a viabilizar ao acusado oferecer contraprova, a fim de indicar valor diverso ou mesmo refutar a existência de prejuízo, sob pena de violação às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ e do STF; 9. Como o prejuízo sofrido pela vítima resultou suficientemente apurado em juízo, impõe-se a manutenção da indenização ex delito, devidamente pleiteada na denúncia e fixada em quantum razoável; 10. Diante da fundamentação concreta e idônea apresentada na sentença, consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta ao apelante; 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0827107-73.2023.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº0827107-73.2023.8.18.0140 (Teresina / 4ª Vara Criminal)

Processo de origem nº0827107-73.2023.8.18.0140

Apelante: Antônio Gomes de Oliveira Neto (Réu Preso)

Defensora Pública: Ana Keyla Ferreira da Silva

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA -ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INSUFICIENTE – AFASTAMENTO DE UMA DAS VETORIAIS NEGATIVADAS NA ORIGEM – PARCIAL ACOLHIMENTO – DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – REJEIÇÃO - POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE PERÍCIA COMPROBATÓRIA – IRRELEVÂNCIA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA EM PATAMAR PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PARCELAMENTO – MOMENTO INADEQUADO – AFASTAMENTO – ÓBICE LEGAL - INDENIZAÇÃO EX DELICTO – REQUISITOS FORMAIS – OBSERVÂNCIA – MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CONTUMÁCIA DELITIVA – RÉU QUE PERMANECEU RECLUSO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A arguição de nulidade não merece prosperar, pois a defesa não se desincumbiu de demonstrar eventual prejuízo suportado pelo apelante, pressuposto para o reconhecimento das nulidades, seja relativa ou absoluta, em atenção ao diploma de regência (art. 563 do CPP) e ao princípio que as disciplina (pas de nulité sans grief);

2. A materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas através das declarações prestadas pela vítima, dos depoimentos testemunhais e demais elementos de prova constantes nos autos, impondo-se a rejeição do pleito absolutório;

3. Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base. Precedentes;

4. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal, como na espécie, constitui flagrante ilegalidade, impondo-se então o afastamento das consequências do delito e, de consequência, redimensiono a pena imposta e a sanção pecuniária, em atenção ao princípio da proporcionalidade;

5. Mostra-se desnecessária a apreensão e a realização de perícia na arma para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva. Precedentes;

6. A teor do art. 50, caput, do Código Penal, admite-se o parcelamento da pena de multa, mas somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias.

7. Entretanto, o pedido de parcelamento da pena de multa deverá ser endereçado ao Juízo da execução, motivo pelo qual deixo de conhecer do pleito;

8. A indenização ex delicto (art. 387, IV, do CPP) depende de pedido expresso na inicial acusatória (denúncia), da efetiva indicação do quantum a ser reparado e da submissão do tema à instrução probatória específica, de modo a viabilizar ao acusado oferecer contraprova, a fim de indicar valor diverso ou mesmo refutar a existência de prejuízo, sob pena de violação às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STJ e do STF;

9. Como o prejuízo sofrido pela vítima resultou suficientemente apurado em juízo, impõe-se a manutenção da indenização ex delito, devidamente pleiteada na denúncia e fixada em quantum razoável;

10. Diante da fundamentação concreta e idônea apresentada na sentença, consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta ao apelante;

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de tão somente de redimensionar a pena imposta ao apelante para 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantendo-se a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do(a) Relator(a).

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Antônio Gomes de Oliveira Neto contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (em 14/11/2023 - id. 15054164 – págs. 1/12) que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, pela prática do crime tipificado no art. 157, §§2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 15054054 – Pág. 1/3), a saber:

 

“(…)

Consta nos autos que na manhã do dia 03 de abril de 2023, nas proximidades do condomínio belo monte, Loteamento Esplanada, o denunciado ANTÔNIO GOMES DE OLIVEIRA NETO, na companhia de outro indivíduo não identificado, subtraíram para si, mediante violência e grave ameaça, e com emprego de arma de fogo, a motocicleta HONDA POP 110, cor preta, placa QRX-2G51, pertencente a vítima LUÍS RODRIGUES DE CARVALHO.

No dia dos fatos a vítima dirigia-se de sua residência para seu local de trabalho, quando ao chegar nas proximidades do condomínio belo monte, Loteamento Esplanada, foi abordado pelo denunciado e seu comparsa, os quais transitavam a pé pela rua, aproveitando a passagem da vítima na motocicleta para abordá-la. De posse de uma arma de fogo, o representado ordenou a parada da vítima, bem com exigiu a entrega dos seus pertences.

Em data posterior, 20/04/2023, LUÍS RODRIGUES soube de um roubo ocorrido na BR 316, onde 03(três) homens foram presos em flagrante pela Polícia Rodoviária Federal, tendo tido acesso a fotos e vídeos dos autores do roubo, tendo reconhecido a pessoa de ANTÔNIO GOMES DE OLIVEIRA NETO como sendo um dos autores do roubo ocorrido em 03 de abril do corrente ano.

Após reconhecer o autor do fato, a vítima dirigiu-se até a Polinter, onde foi lhe apresentada fotografias diversas, contendo dentre elas a do representado, onde prontamente reconheceu novamente ANTÔNIO GOMES DE OLIVEIRA NETO como o autor do crime (fl. 15/16, ID 40236100, autos 0822443-96.2023.8.18.0140).

Diante dos fatos, a autoridade policial representou pela prisão preventiva do denunciado nos autos do processo nº 0822443-96.2023.8.18.0140, tendo sido devidamente deferida pelo MM Juiz.

Após a realização da prisão, foi realizado o reconhecimento pessoal do denunciado pela vítima(ID-41323852).

Conforme Relatório Final, a Autoridade Policial indicia ANTÔNIO GOMES DE OLIVEIRA NETO pela prática do crime de Roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo.

Convém mencionar que, por envolver crime com violência e grave ameaça, este órgão ministerial deixa de propor o Acordo de Não Persecução Penal ao denunciado, com fundamento no artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto, o Ministério Público DENUNCIA ANTÔNIO GOMES DE OLIVEIRA NETO pela prática dos crimes de ROUBO MAJORADO, com previsão no artigo 157, §2º, inciso II e V e §2º-A, inciso I do Código Penal.

(…)”.

 

Recebida a denúncia (em 27.6.2023 – Id.15054059) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 15054182), (i) preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal, sob o argumento de que não obedeceu aos ditames legais, e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição do apelante, por entender que inexiste prova suficiente para a condenação, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, pugna (iii) pela aplicação da pena no mínimo legal, mediante o decote das consequências do crime, e (iv) exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal, (v) a redução ou parcelamento da pena de multa, (vi) a desconsideração do valor destinado à reparação de danos e (vii) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O Parquet Estadual pugna, em sede de contrarrazões (Id.15054185), pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (Id. 15832257).

Feito revisado (fl. 19007495)

É o relatório.

 

VOTO

 

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Antes de adentrar no mérito recursal, passo à análise da preliminar suscitada.

 

1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal.

 

 

Quanto à matéria de nulidades, tornou-se assente na jurisprudência pátria que, para o seu reconhecimento, mostra-se necessária a demonstração do prejuízo, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal¹ – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas².

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação, - a implicar em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que existente o vício³ –, exige-se ainda arguição oportuna, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise das arguições em específico.

Na espécie, em que pesem os argumentos defensivos, inexiste nulidade a ser reconhecida, pelos motivos que passo a expor.

Inicialmente, merece destacar o teor do art. 226 do CPP, que trata da matéria:

 

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

 

EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ ACERCA DO RECONHECIMENTO FORMAL. A propósito do tema, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a partir do leading case, julgado em 27/10/2020 (HC 598.886/SC), adotou nova orientação jurisprudencial no sentido de que o procedimento previsto no dispositivo de regência (art. 226 do CPP) não se trata mais de “mera recomendação”, mas de dever de garantia mínima, de modo que a sua inobservância torna o procedimento inservível para lastrear uma condenação, ainda que venha a ser confirmado em juízo. Confira-se:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13.omissis; (STJ, HC 598886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.27/10/2020) [grifo nosso]

 

EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ ACERCA DO RECONHECIMENTO FORMAL. A propósito do tema, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a partir do leading case, julgado em 27/10/2020 (HC 598.886/SC), adotou nova orientação jurisprudencial no sentido de que o procedimento previsto no dispositivo de regência (art. 226 do CPP) não se trata mais de “mera recomendação”, mas de dever de garantia mínima, de modo que a sua inobservância torna o procedimento inservível para lastrear uma condenação, ainda que venha a ser confirmado em juízo. Confira-se:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13.omissis; (STJ, HC 598886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.27/10/2020) [grifo nosso]

Por outro lado, entende a Corte Superior de Justiça que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva”, quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ, HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).

Na espécie, o reconhecimento do apelante deu-se, inicialmente, por meio fotográfico, e, posteriormente, por videoconferência, perante a autoridade policial, seguindo corretamente o disposto no art. 226, I, do CPP, que determina a realização do reconhecimento da pessoa “ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança”, fato corroborado pelo anexo fotográfico e vídeo acostados (Id. 15054047).

Como bem destacado pelo sentenciante, “o próprio réu afirmou que no reconhecimento foi colocado com mais quatro” e “os policiais registraram o procedimento com 04 suspeitos”. Além disso, a vítima foi categórica extrajudicial e judicialmente em afirmar que fez o reconhecimento prévio através das fotografias de algumas pessoas (tidos como suspeitos). E, depois, o acusado foi colocado ao lado de outros indivíduos, quando então o reconheceu, sem sombra de dúvidas, como autor do delito.

Ao contrário do que sustenta a defesa, não se constata vício ou irregularidade processual no reconhecimento de pessoa realizado no presente caso, a ponto de implicar eventual nulidade.

Ademais, a aguerrida defesa não se desincumbiu de comprovar eventual prejuízo suportado pelo apelante, pressuposto para o reconhecimento das nulidades, seja relativa ou absoluta, em atenção ao diploma de regência (art. 563 do CPP) e ao princípio que as disciplina (pas de nulité sans grief).

Destaque-se, ainda, que ‘a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição’(AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020), situação que não se verifica nos autos.

Assim, rejeito a preliminar suscitada, e passo à apreciação do mérito recursal.

 

2 – Da sentença condenatória.

 

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Inquérito Policial, Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência, Auto de exibição e Apreensão e de Restituição, Termo de Reconhecimento, Anexo Fotográfico, depoimentos extrajudiciais, Relatório Policial, dentre outros - id. 15054045/15054048), além da prova oral colhida em juízo (mídias acostadas), que alcança standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que o acusado praticou o delito tipificado no art. 157, §§2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado).

Acerca da prova da autoria, cumpre destacar as declarações prestadas, em Juízo, pela vítima Luis Rodrigues de Carvalho, que relatou, de maneira harmônica e coerente, o modus operandi do agente. Afirmou que estava pilotando sua motocicleta, quando foi surpreendida por 2 (dois) indivíduos caminhando em direção contrária, momento em que foi se aproximando e um deles anunciou o assalto, fazendo uso de uma arma de fogo, exigindo-lhe que entregasse o veículo, conforme trecho destacado da sentença, o qual passo a transcrever, a fim de evitar tautologia da palavra:

 

“(…) informou que estava indo para trabalhar quando avistou dois indivíduos próximos, um deles estava de calça e mochila, só o Antônio Neto estava armado. Não tem dúvida quanto à autoria. Os dois indivíduos estavam a pé, o ofendido estava conduzindo a moto em baixa velocidade, o abordaram apontando a arma de fogo. Estava com camisa bege e calça, o comparsa mais alto não estava armado. O comparsa pilotou a moto subtraída. Não recuperou a moto (uma pop 110 ano 2020), em torno de 8.500 reais. Alega que uns 20 dias depois o réu assaltou uns colegas de trabalho, estes voltaram para local de trabalho e mostraram foto do acusado, momento em que o ofendido o reconheceu. Posteriormente reconheceu pelas fotos no distrito. Reconheceu o suspeito com convicção.

(…)”.

 

Não foi procedida à oitiva de testemunhas em juízo.

Durante o seu interrogatório, o apelante negou a prática delitiva, enquanto ressalta que no reconhecimento “foi colocado com mais quatro” e que “ficou em primeiro e o indicaram”. Ao ser indagado pela Defensora Pública, acrescentou que não tinha conhecimento de quem era a arma apreendida em relação ao outro delito de roubo (preso em flagrante), mas que seria de uma terceira pessoa. E que jamais fez uso de arma em outra ocasião, ressaltando que a arma não estava municiada. Por fim, destacou que a vítima o confundiu com outro indivíduo (apontando a pessoa de nome Jardel), pois utiliza também bigode, mas não praticou o crime em comento.

Contudo, a versão autodefensiva encontra-se frágil, contraditória e isolada no contexto dos autos, além do que a defesa não se desincumbiu de comprovar suas alegações.

Portanto, diante das palavras firmes e coerentes da vítima, a qual relata com riqueza de detalhes a prática delitiva, como ainda reconhece o apelante, aliada às demais provas acostadas, torna-se impossível acolher a tese de negativa de autoria.

Registre-se que, em se tratando de crimes contra o patrimônio, costumeiramente praticado sem grandes alardes, a palavra da vítima ou testemunhas gozam de extrema relevância, ainda mais quando se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e com os demais elementos de provas.

A propósito, colaciono decisões do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS (ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENUNCIADO N. 211/STJ. TESE DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, a tese no sentido de que o juízo condenatório está baseado tão somente em elementos indiciários não foi analisada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração; o que impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do Enunciado n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

2. Em relação ao pleito absolutório, por insuficiência probatória, a instância antecedente, após examinar o delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, com base no depoimento da Vítima, confirmado em juízo, e testemunhas, além das circunstâncias do flagrante, concluiu pela existência da materialidade e autoria delitiva de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, imputado ao Agravante. Logo, a desconstituição do julgado, por suposta ofensa ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, no intuito absolutório, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual, quando fundamentada em outros elementos probatórios. No caso, a menção à negativa de autoria sem demais esclarecimentos quanto à imputação (na fase policial), bem como à ausência do Recorrente na audiência de instrução e julgamento, a despeito da regular citação, ou seja, comportamentos alcançados pelo nemo tenetur se detegere, não invalida a condenação, pois lastreada no depoimento das testemunhas e da Vítima, além das circunstâncias do flagrante.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1695805/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). [grifo nosso]

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VITIMA. OBJETO SUBTRAÍDO RECUPERADO COM O APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO IMPROCEDÊNCIA. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SÚMULA 444. PENA MÍNIMA. PENA DE MULTA MÍNIMA. REGIME ABERTO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A palavra da vítima é de suma relevância em crimes contra o patrimônio, sobretudo, quando aliada a outros elementos de provas.

2. Restando demonstrada a materialidade e a autoria a condenação é medida impositiva.

3. Incabível falar em desclassificação para furto quando a vítima relata a violência e grave ameaça sofrida de forma verossímil.

4- A presença de outros processos criminais não pode ensejar a fixação da pena acima do patamar mínimo.

5- Fixada pena mínima e ausentes outras justificativas, deve ser fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da sentença.

6- Fixada pena privativa de liberdade mínima, deve ser fixada a pena de multa no patamar mínimo. Todavia, o parcelamento ou redução da pena pecuniária é matéria afeta ao juízo da execução da pena.

7- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0708792-94.2018.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 03/04/2019). [grifo nosso]

 

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. APELOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. APELO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS. IMPROVIDO. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso da defesa.

1.1. Em crimes patrimoniais, geralmente cometidos às escondidas, deve-se dar especial relevância à palavra das vítimas, desde que seja segura, coerente e esteja em conformidade com as demais provas existentes, sendo certo que aquelas não possuem nenhum interesse especial em falsear a verdade ou condenar inocentes.

1.2. Para que fique caracterizada a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, não é necessária a apreensão e perícia da arma, desde que, por outros meios de prova, fique evidenciado o seu

2. Recurso da defesa conhecido e improvido.

3. Recurso da acusação.

3.1. – 3.2. Omissis.

4. Recurso da acusação conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003548-1 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 23/01/2019) [grifo nosso]

 

Assim, rejeito o pleito de absolvição.

 

3. Da dosimetria da pena.

 

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base:

 

“(…)

1ª Fase – Circunstâncias Judiciais (art. 59 do CP): entendo que a prática delituosa reveste-se de culpabilidade normal à espécie. Em relação aos antecedentes, neutros. Quanto à sua conduta social, neutra. Quanto à personalidade, neutra. Quanto aos motivos, neutros. As circunstâncias são desfavoráveis pelo concurso de pessoas. As consequências do crime são desfavoráveis pelo prejuízo suportado. Finalmente, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. A pena-base parte do valor 04 anos e vai até o máximo de 10 anos. Do valor mínimo até o máximo a diferença é de 06 anos, logo, como é defeso pena-base abaixo ou superior do patamar 4-10 anos as circunstâncias judiciais incidem sobre essa diferença, in casu, de 06 anos. Sendo o aumento de 2/8. Estabeleço a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

(...)”

 

DA PRIMEIRA FASE. Pelo que se verifica da primeira fase, foram valoradas negativamente duas circunstâncias judiciais – circunstâncias e consequências do crime –, o que resultou na fixação da pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Passo então à análise de cada uma delas.

Como é cediço, o julgador, ao individualizar a pena, deve examinar de forma cautelosa os elementos referentes ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para então aplicar, de maneira fundamentada, uma reprimenda justa, proporcional e que seja suficiente para a reprovação do delito.

Dessa feita, ao considerar quaisquer das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o magistrado deverá expor suas razões de forma motivada, consoante prescreve o art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Consta da sentença fundamentação fático-jurídica idônea e insuficiente para considerar as circunstâncias do crime, devendo ser mantida essa vetorial, uma vez que encontra amparo na prova judicial e em conformidade com a jurisprudência do STJ (AgRg no REsp n. 2.039.162/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023).

Por outro lado, o magistrado a quo utilizou-se de argumentos genéricos para valorar negativamente as consequências do delito, ao destacar que “são desfavoráveis pelo prejuízo suportado” pela vítima, sem apontar os elementos concretos constantes nos autos.

Registre-se, por oportuno, o entendimento da Corte Cidadã de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos inerentes ao tipo penal. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017) [grifo nosso]

 

 

Assim, impõe-se afastar uma circunstância negativada na origem (consequências do crime) e redimensionar a pena-base para o mínimo legal – 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

DA SEGUNDA FASE. Como não foram reconhecidas atenuantes, e nem agravantes, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar.

DA TERCEIRA FASE (EMPREGO DE ARMA DE FOGO – DECOTE – REJEIÇÃO).  Nesse ponto, a defesa pleiteia o decote da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2-A, inciso I, do CP.

POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE PERÍCIA COMPROBATÓRIA – IRRELEVÂNCIA. Contudo, mostra-se irrelevante o argumento da ausência de comprovação da potencialidade lesiva da arma, até porque não foi apreendida a arma de fogo utilizada no delito, ao passo que a palavra firme da vítima comprova a sua efetiva utilização.

A propósito, vale destacar a orientação jurisprudencial firmada no Superior Tribunal de Justiça: “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego.” (STJ, AgRg no AREsp 2.285.720/GO, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2023) [grifo nosso].

Assim, mantenho o incremento de 2/3 (dois terços) adotado na origem, pelo reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, resultando na pena definitiva de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, à míngua da existência de causas de diminuição.

 

4. Da redução da pena pecuniária.

 

Por consequência, redimensiono a pena penuniária para 18 (dezoito) dias-multa.

Ressalte-se que a alegação de hipossuficiência financeira do apelante revela-se impertinente para tal fim (cômputo do número de dias-multa), servindo apenas para a fixação do valor do dia-multa.

Quanto ao pleito de parcelamento, consoante orientação jurisprudencial⁴, deve ser endereçado ao Juízo das Execuções, ora competente à sua apreciação originária (arts. 164⁵ e 169⁶ da Lei 7.210/1984, das Execuções Penais), até porque somente deve ser deferido após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 50⁷ do CP). Ademais, o juízo singular poderá determinar a realização de diligências com o fim de aferir a real situação econômica do condenado (providência inviável em sede recursal). Dessa forma, o acolhimento do pleito violaria os princípios do devido processo legal, do juízo natural e do duplo grau de jurisdição.

Assim, deixo de conhecer do pedido de parcelamento da multa.

 

4. Da indenização ex delicto.

 

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica", de modo a "possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (STJ, AgRg no REsp 1724625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

A propósito, colaciona-se os seguintes julgados:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DO POTENCIAL OFENSIVO. CONDENAÇÃO A REPARAÇÃO DE DANOS. NECESSIDADE DE PEDIDO PRÉVIO E EXPRESSO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. "Para que se reconheça o princípio da consunção é preciso que a conduta definida como crime seja fase de preparação ou de execução de outro delito e depende das circunstâncias da situação concreta; no caso das falsificações, também importa o exaurimento do potencial lesivo" (AgRg no REsp n. 1.640.607/RO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/3/2019, DJe 5/4/2019).

2. No caso, a prática do estelionato não exauriu o potencial ofensivo do delito de falsificação de documento público, que permitiria a obtenção de outros benefícios de forma irregular, o que impede a aplicação do princípio da consunção conforme visto acima.

3. “Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).

4. Agravo parcialmente provido para afastar a condenação a reparação de danos.

(STJ, AgRg no REsp 1820918/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020, grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ART. 387, IV, DO CPP. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA NO CURSO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1856026/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

 

Na espécie, além de constar na denúncia pedido expresso do Ministério Público (ID. 41900754), os prejuízos suportados pela vítima foram objeto de instrução probatória específica, onde se apurou o quantum devido no importe de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais), decorrente da subtração da motocicleta.

Dessa forma, como o prejuízo suportado resultou suficientemente apurado em juízo, sobretudo, pela palavra firme e verossímil da vítima, impõe-se a manutenção da indenização ex delito, devidamente pleiteada na denúncia e fixada em quantum razoável.

 

5. Do pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade.

 

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CONTUMÁCIA DELITIVA – PRISÃO MANTIDA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. Em que pesem os argumentos defensivos acerca do direito de recorrer em liberdade, tem-se que os requisitos do fumus comissi delicti, do periculum libertatis e da necessidade encontram fundamentação idônea na sentença, sobretudo, diante da contumácia na prática delitiva (processos: n.0815754-36.2023.8.18.0140 - roubo majorado; n.0820443-26.2023.8.18.0140 (roubo majorado e disparo de arma de fogo; n.0814817-26.2023.8.18.0140 (porte de arma de fogo de uso restrito).

Assim, considerando que permanecem inalterados os motivos que justificaram a prisão preventiva, aliado ao fato de que esteve recluso durante toda a instrução, torna-se então inviável a concessão da liberdade após a prolação da sentença.

Fortes nesses fundamentos e na jurisprudência do STJ, mantenho a segregação cautelar imposta ao apelante.

 

6. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de tão somente de redimensionar a pena imposta ao apelante para 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantendo-se a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de tão somente de redimensionar a pena imposta ao apelante para 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantendo-se a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 19 a 26 de agosto de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

2Confira-se no STF: ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016; RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014.

3Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).

4Confira-se, STJ: REsp 1832207/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.23/06/2020; REsp 1385911/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.12/09/2017; e HC 87365/MS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ªT., j.23/06/2009.

5Lei das Execuções Penais (Lei 7.210/1984). Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora. §1º Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução. §2º A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil.

6Lei das Execuções Penais (Lei 7.210/1984). Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas. §1º O Juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações. §2º Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista neste Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada.

7Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.