PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – FURTO QUALIFICADO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP - ABSOLVIÇÃO – ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – PROVIMENTO UNÂNIME. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes; 2. A propósito, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a partir do leading case, julgado em 27/10/2020 (HC 598.886/SC), adotou nova orientação jurisprudencial no sentido de que o procedimento previsto no dispositivo de regência (art. 226 do CPP) não se trata mais de “mera recomendação”, mas de dever de garantia mínima, de modo que a sua inobservância torna o procedimento inservível para lastrear uma condenação, ainda que venha a ser confirmado em juízo; 3. Na espécie, o reconhecimento do apelante inicialmente deu-se, por meio fotográfico, e, posteriormente, por videoconferência, sem contudo, seguir corretamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal; 4. Portanto, diante da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de furto qualificado, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório; 5. Recurso conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0830862-08.2023.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL nº0830862-08.2023.8.18.0140 (3ª VARA CRIMINAL/TERESINA)

APELANTE: FRANCISCO MARCELO DE SOUSA (RÉU SOLTO)

DEF. PUBLICA: GISELA MENDES LOPES

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR: DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – FURTO QUALIFICADO – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP - ABSOLVIÇÃO – ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – PROVIMENTO UNÂNIME.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes;

2. A propósito, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a partir do leading case, julgado em 27/10/2020 (HC 598.886/SC), adotou nova orientação jurisprudencial no sentido de que o procedimento previsto no dispositivo de regência (art. 226 do CPP) não se trata mais de “mera recomendação”, mas de dever de garantia mínima, de modo que a sua inobservância torna o procedimento inservível para lastrear uma condenação, ainda que venha a ser confirmado em juízo;

3. Na espécie, o reconhecimento do apelante inicialmente deu-se, por meio fotográfico, e, posteriormente, por videoconferência, sem, contudo, seguir corretamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal;

4. Portanto, diante da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de furto qualificado, impõe-se acolher o pleito absolutório;

5. Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de ABSOLVER o apelante FRANCISCO MARCELO DE SOUSA da suposta prática do delito narrado na denúncia (furto qualificado), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO MARCELO DE SOUSA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI (em 25/1/2024 – Id. 15274982), que o condenou à pena de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, incisos II, do Código Penal (furto qualificado mediante fraude), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 15274875 – págs. 1/5), a saber:

 

“(…) DOS FATOS

I – Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial, que FRANCISCO DE SOUSA SANTOS (vítima) anunciou a venda de sua motocicleta (Honda/CG 125 Fan KS, cor vermelha, placa OEF-3310, ano e modelo 2011/2012), no site eletrônico OLX.

Desse modo, um indivíduo entrou em contato com a vítima, através do terminal telefônico (86) 99475-5859, informando que tinha interesse em adquirir a motocicleta e marcou um encontro na praça principal do bairro Tancredo Neves, nesta Capital.

Em seguida, aos 27 de janeiro de 2023, por volta das 10:30hrs, no local supracitado, o indivíduo pediu para testar a motocicleta e, nesse sentido, saiu pilotando-a e não mais retornou.

A vítima tentou entrar em contato com o terminal telefônico (86) 99475-5859, porém, o mesmo estava desativado. Após, dirigiu-se à delegacia e registrou o Boletim de Ocorrência nº 16357/2023, fls. 07/09, e descreveu as características físicas do indivíduo que subtraiu sua motocicleta como sendo uma pessoa do sexo masculino, pardo claro, tatuagem no braço, um pouco gordo, trajando camisa social de cor clara.

Em diligências, conforme Relatório de Ordem de Missão, fl. 13/14, a Autoridade Policial tomou conhecimento através da rede social Whatsapp de quatro fotografias de indivíduos que estavam praticando crimes utilizando o mesmo modus operandi e, ao apresentarem tais fotografias à vítima, esta, prontamente, identificou o ora Denunciado como autor do crime em que padecera.

Ademais, aos 28 de abril de 2023, o ora Denunciado foi preso em virtude do cumprimento de mandado de prisão referente ao processo nº 0815751- 81.2023.8.18.0140, motivo pelo qual a vítima foi convidada a comparecer ao Distrito Policial para realizar o reconhecimento formal do ora Denunciado.

Nesse sentido, na presença da Autoridade Policial e testemunhas, aos 27 de abril de 2023, a vítima, após descrever as características físicas do autor do delito, como sendo um indivíduo do sexo masculino, pardo claro, tatuagem no braço, um pouco gordo, trajando camisa social de cor clara, ao visualizar diversos indivíduos com semelhanças físicas entre si, dispostos em sala apropriada, APONTOU e RECONHECEU o ora Denunciado FRANCISCO MARCELO DE SOUSA, como o autor do crime em que padecera, conforme consta em Termo de Reconhecimento de Pessoa, fls. 16. Insta ressaltar que, até o presente momento, o veículo subtraído não foi localizado, tampouco restituído.

(…)”.

 

Recebida a denúncia (em 16/9/2020 - id. 15066013 - Pág. 126) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (ID. 15274996), (i) preliminar de nulidade processual, diante do reconhecimento pessoal realizado em contrariedade à previsão legal (art. 564, IV, CPP) e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e, subsidiariamente, (iii) a redução da pena de multa e (iv) a suspensão da cobrança das custas processuais, porque se trata de réu assistido pela Defensoria Pública.

O Ministério Público Estadual pugna, em sede de contrarrazões (Id. 15275001), pelo conhecimento e improvimento do apelo, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 15275001).

Feito revisado (ID nº 18820043).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 

Como a questão preliminar confunde-se com o tema de fundo, passo à análise do mérito recursal, onde será oportunamente analisada.

 

2. Da sentença condenatória.

 

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

Pelo que consta dos autos, o Estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a prática do delito tipificado no art. 155, §4º, incisos II, do Código Penal (furto qualificado mediante fraude).

Noutro giro, a versão acusatória, exposta pela vítima, padece de extrema fragilidade. Isso porque esclareceu em juízo que anunciou a venda de sua motocicleta no site eletrônico OLX e um indivíduo entrou em contato informando que tinha interesse em adquiri-la, tendo agendado o encontro na praça principal do bairro Tancredo Neves, nesta Capital.

Afirmou que, no dia 27 de janeiro de 2023, ao chegar no local indicado, o indivíduo pediu para testar sua motocicleta e, após autorizar, saiu pilotando-a e jamais retornou.

Discorreu que tentou entrar em contato telefônico com o indivíduo, porém, já estava fora de área. Em seguida, dirigiu-se à Polinter, onde registrou o Boletim de Ocorrência e descreveu as características físicas da pessoa que subtraiu sua motocicleta.

Relatou que se procedeu o reconhecimento pessoal do indivíduo, cujo nome não havia informado, descrevendo-o como forte, um pouco mais alto que ela (mais ou menos 1,60m) e visualizou parte da tatuagem em um dos braços.

Destaque-se o depoimento prestado pela testemunha Klissmann Ramalho Moura, policial civil, o qual relata que tentaram localizar filmagens do local, mas não obtiveram êxito. Dias depois, convidaram a vítima para comparecer à Delegacia e ali chegando apresentaram algumas fotos de indivíduos que praticavam a mesma ação delitiva. Então, ao avistar uma das fotografias, a vítima apontou o apelante como o autor do furto da sua motocicleta.

Em juízo, o apelante nega a prática delitiva, ao tempo em que ressalta que não conhece e jamais manteve contato telefônico com a vítima, destacando que possui duas tatuagens no mesmo braço (parte superior e antebraço, com o nome da esposa “Paula”’ em evidência).

O Magistrado a quo destacou na sentença que a vítima reconheceu perante a autoridade policial o apelante, sem sombra de dúvidas, como sendo o autor do delito, conforme Termo de Reconhecimento de Pessoa anexado, contudo, o ato não foi ratificado em juízo.

Pode-se concluir que as investigações iniciaram a partir das características do réu (descritas pela vítima) e na fotografia que deu substrato, o que leva à lógica de que qualquer pessoa com as mesmas características poderia ser presa e indiciada.

Com efeito, a vítima, ao ser indagada em juízo acerca de como foi procedido esse reconhecimento formal, respondeu que a autoridade policial mostrou-lhe previamente as fotografias de algumas pessoas (tidos como suspeitos). E, depois, a autoridade policial colocou o acusado ao lado de outros indivíduos, quando então o apontou como autor do delito.

Nota-se que a vítima descreveu, como característica marcante, uma tatuagem presente no braço, mas sem apresentar maiores detalhes – aliás, sequer se pode visualizar que ele possua tatuagem no vídeo juntado aos autos (Reconhecimento pessoal por videoconferência na fase inquisitiva - id. 15274870).

Outro ponto relevante a se destacar é que a vítima informou perante o juízo que o indivíduo era forte e “um pouco mais alto” que ela (de estatura baixa, medindo 1,58m), enquanto o apelante possui estatura bem alta (mais de 1,75m), conforme se observa do prontuário detalhado (ID. 15274882 - Pág. 1), fato que não se coaduna com a declaração apresentada de que ele possa ser o suposto autor do crime em comento.

Chama-se atenção para outro fato: no vídeo em que a vítima reconhece o apelante, somente ele (apelante) se encontra algemado, as outras três pessoas não. Frise-se, ainda, que dois deles não possuem tatuagem nos braços e o outro possui tatuagens nos dois braços e uma grande em uma das pernas.

Na espécie, o reconhecimento do apelante deu-se, inicialmente, por meio fotográfico, e, posteriormente, por videoconferência, sem, contudo, seguir corretamente o disposto no art. 226, I, do CPP, que determina a realização do reconhecimento da pessoa na forma presencial “ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança”.

Portanto, forçoso reconhecer que os autos carecem de prova idônea apta ao juízo de certeza necessário à condenação do apelante, notadamente em razão das contradições existentes no reconhecimento procedido pela vítima e da ausência de provas independentes e válidas que ratifiquem o ato.

JURISPRUDÊNCIA DO STF (PRESUNÇÕES ARBITRÁRIAS). Nesse ponto, vale destacar que o direito penal não trabalha com presunções, quanto menos arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, mas sim em elementos concretos, sob pena de violação ao princípio da liberdade, dogma fundamental do direito penal amparado pela carta constitucional.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal” (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).

Noutras palavras, toda essa conjuntura obscura e nebulosa jamais serviria à garantia de certeza de um reconhecimento formal.

EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ ACERCA DO RECONHECIMENTO FORMAL. A propósito, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a partir do leading case, julgado em 27/10/2020 (HC 598.886/SC), adotou nova orientação jurisprudencial no sentido de que o procedimento previsto no dispositivo de regência (art. 226 do CPP) não se trata mais de “mera recomendação”, mas de dever de garantia mínima, de modo que a sua inobservância torna o procedimento inservível para lastrear uma condenação, ainda que venha a ser confirmado em juízo. Confira-se:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.(STJ, HC 598886/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.27/10/2020) [grifo nosso]

 

VÍCIOS NO RECONHECIMENTO FORMAL DE PESSOAS – INCIDÊNCIA DA TEORIA DAS ILICITUDES. Aliás, ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça tem evoluído a orientação jurisprudencial no sentido de enfrentar tais vícios procedimentais como atuação ilegítima estatal (seja na fase judicial e até mesmo em juízo) e, portanto, sob o prisma da teoria das ilicitudes, culminando no desentranhamento das provas ilícitas e delas derivadas. Confira-se, nos precedentes mais recentes:

EMENTA: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Desde o julgamento do HC 598.886/SC, o colegiado passou a reconhecer a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - condenam os réus, malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários. 3. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois (sic). 4. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 5. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC 806616/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j.28/08/2023) [grifo nosso]

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE NULIDADE DE PROVA EMPRESTADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA PROVA E PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A matéria referente à suposta nulidade por utilização de prova emprestada não foi apreciada pelo Tribunal de origem, de forma que não pode ser originariamente analisada por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Consoante pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal constitui uma "garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de 'mera recomendação' do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 3. No caso, é incontroverso que o reconhecimento realizado em solo policial não observou o art. 226 do Código de Processo Penal e não houve o reconhecimento do réu pelas vítimas em juízo, e, mesmo assim, tal prova foi utilizada, de forma suplementar, na formação do convencimento do juízo. Desse modo, tratando-se de caso complexo, caberá ao Juízo de piso avaliar a subsistência de provas autônomas e suficientes para manter a condenação. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para declarar a ilicitude do reconhecimento fotográfico e determinar o retorno dos autos ao Juízo sentenciante para que, uma vez extirpada tal prova dos autos, seja proferida nova sentença, a qual não poderá levá-la em consideração, nem mesmo de forma suplementar. (STJ, AgRg nos EDcl no HC 683105/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ªT., j.08/08/2023) [grifo nosso]

 

TEORIA DAS ILICITUDES – INAPLICABILIDADE DAS TEORIAS DA PRECLUSÃO E DO PREJUÍZO. Finalmente, vale relembrar que a teoria das nulidades e a teoria da prova ilícita não se confundem. Com efeito, como bem ressalta a doutrina mais abalizada, “ainda que ambas se situem no campo da ilicitude processual, guardam identidades genéticas distintas. É por isso que não se aplicam às provas ilícitas as teorias da preclusão ou do prejuízo. Esse é um diferencial crucial, não raras vezes esquecido” (LOPES JR, 2020, p.459⁵).

Observa-se que se os principais elementos informativos resultaram absolutamente esvaziados na fase judicial, as demais provas colhidas em juízo revelam-se insuficientes à manutenção da condenação.

As demais testemunhas não presenciaram o delito e pouco contribuíram para a sua elucidação.

Conclui-se, pois, que existe a possibilidade de que o apelante tenha praticado o crime descrito na denúncia, porém, trata-se de versão carente de confirmação.

A propósito, doutrina e jurisprudência pátria, observando o princípio da presunção da inocência, entendem que “a condenação exige certeza absoluta, quer do crime, quer da autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele” (RT 621/294).

Ora, proferir juízo condenatório com base em presunções implicaria em flagrante ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, devendo então prevalecer o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual havendo dúvida a respeito da autoria ou materialidade da infração penal, cabe ao juiz absolver o réu.

Acerca do tema, esclarece Nestor Távora:

 

A dúvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). Em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estafo e o status libertatis do imputado, este último deve prevalecer. (Távora, Nestor. Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 5ª edição. Editora Juspodivm. 2011. pág. 65)

 

No mesmo sentido, destaca-se a jurisprudência pátria, inclusive desta Egrégia Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. Inexistindo prova induvidosa da própria ocorrência do delito, é de se manter a absolvição. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70057839961, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 13/05/2015). (TJ-RS - ACR: 70057839961 RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Data de Julgamento: 13/05/2015, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/05/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Os elementos contidos nos autos não autorizam concluir pela efetiva ocorrência do fato descrito na denúncia, seja porque não há prova contundente da autoria, seja porque há dúvidas quanto à existência do fato, conforme descrito na denúncia. RECURSOS DESPROVIDOS, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70052751005, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 15/05/2014) (TJ-RS - ACR: 70052751005 RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 15/05/2014, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/05/2014) [grifo nosso]

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU.

1. Insuficiência de provas. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional”  (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016)

2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.” (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

3. In casu, o reconhecimento fotográfico perpetrado não obedeceu aos ditames legais, verificando-se que as provas constantes nos autos são insuficientes para afirmar se o réu era autor do delito.

4. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

5. Recurso conhecido e provido para absolver o réu.

(TJPI | Apelação Criminal Nº0804676-79.2022.8.18.0140 | Relator: Des. Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS | 1ª Câmara Especializada Criminal | Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de maio de 2023 ) [grifo nosso]

 

 

PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPERIOSA INCIDÊNCIA. Em suma, diante desse parco, presunçoso, nebuloso e contraditório acervo probatório, o caso concreto padece de extrema dúvida acerca da autoria delitiva, trazendo grande perplexidade e incerteza ao julgador, de tal monta que implica em inafastável incidência do princípio do in dubio pro reo.

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de ABSOLVER o apelante FRANCISCO MARCELO DE SOUSA da suposta prática do delito narrado na denúncia (furto qualificado), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de ABSOLVER o apelante FRANCISCO MARCELO DE SOUSA da suposta prática do delito narrado na denúncia (furto qualificado), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 9 a 19 de agosto de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -