APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE. REDUÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGADA. PEDIDO DE DETRAÇÃO. PERÍODO QUE NÃO INFLUI NO MOMENTO NA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO. JUSTIÇA GRATUITA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Materialidade e autoria comprovadas do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas: O conjunto probatório demonstra a atividade criminosa do réu, não havendo possibilidades para absolvição do delito. 2. Aplicação do redutor máximo do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas): o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros de escolha da fração de redução da pena. Diante disso, seguindo precedente do Superior Tribunal de Justiça, baseando-se nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal combinadas com o art. 42 da Lei de Drogas, no presente caso, mantenho a fração aplicada em 1/6. 3. Substituição por pena restritivas de direito. No caso em tela, a pena cominada foi superior a quatro anos e a circunstância judicial das circunstâncias do crime indica que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente. Por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, não há como substituir a pena privativa de liberdade do sentenciado por restritiva de direitos. 4. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime de cumprimento de pena mais benéfico. Contudo, o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, devendo o pleito ser renovado no Juízo da Execução no momento oportuno, conforme disposição do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984. 5. Justiça Gratuita. A competência para analisar o pedido da benesse da justiça gratuita é do juízo de execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo, em sede de apelo à concessão do benefício. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001237-61.2017.8.18.0078 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001237-61.2017.8.18.0078

APELANTE: ANTONIO JOSE DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: KASSIA FERNANDA DE LIMA PEREIRA, ANTONIO WILLIAM RICARDO DA SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE. REDUÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGADA.  PEDIDO DE DETRAÇÃO. PERÍODO QUE NÃO INFLUI NO MOMENTO NA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO. JUSTIÇA GRATUITA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Materialidade e autoria comprovadas do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas: O conjunto probatório demonstra a atividade criminosa do réu, não havendo possibilidades para absolvição do delito.

2. Aplicação do redutor máximo do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas): o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros de escolha da fração de redução da pena. Diante disso, seguindo precedente do Superior Tribunal de Justiça, baseando-se nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal combinadas com o art. 42 da Lei de Drogas, no presente caso, mantenho a fração aplicada em 1/6.

3. Substituição por pena restritivas de direito. No caso em tela, a pena cominada foi superior a quatro anos e a circunstância judicial das circunstâncias do crime indica que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente. Por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, não há como substituir a pena privativa de liberdade do sentenciado por restritiva de direitos.

4. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime de cumprimento de pena mais benéfico. Contudo, o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, devendo o pleito ser renovado no Juízo da Execução no momento oportuno, conforme disposição do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.

5. Justiça Gratuita. A competência para analisar o pedido da benesse da justiça gratuita é do juízo de execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo, em sede de apelo à concessão do benefício.

6. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA à unanimidade, CONHECER o recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO JOSÉ DE SOUSA, por meio do advogado Dr. ANTÔNIO WILLIAM RICARDO DA SILVA OAB – PI 16456  e outro, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Valença do Piauí/PI.

Após a instrução criminal, o Apelante foi condenado pelo crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa (id. 16976878).

 Insatisfeita a defesa interpôs recurso de Apelação, requerendo em suas razões (id.  16976879):

“1 – Reformar a r. Sentença para absolver o ora Apelante do crime de tráfico pelo qual restou condenado, com fundamento no inc. VII, do art. 386, do Código de Processo Penal; 2 – Subsidiariamente, acaso diverso seja o entendimento desse Egrégio Tribunal, para reformar a sentença exacerbada quanto ao crime capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Apelante, inclusive reconhecer a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo, até porque o Apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do art. 44, ss do CP, levando-se em consideração o princípio da economicidade processual; 3 – Seja promovida a detração penal que anunciará novo regime de cumprimento da reprimenda, nos termos da Lei 12.736/2012; 4 – Seja concedido o benefício da Justiça Gratuita, e recebido o presente recurso com suas razões independentemente do pagamento de preparo recursal.” 

O Ministério Público, em contrarrazões, requereu o conhecimento e o desprovimento do recurso (id. 16976884).

A d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 17575258).

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela apelante.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

a) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

De início, destaca-se a peça acusatória (id. 16976871 - págs. 110/111):

“Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia 26 de novembro de 2017, por volta das 03h20min, no assentamento ‘Barro Preto", município de Valença Piauí - PI, o denunciado ANTÔNIO JOSÉ DE SOUSA — "ABOBRA" - foi preso em flagrante delito por expor à venda e trazer consigo, 14 (quatorze) "trouxas" de uma substância semelhante à COCAÍNA, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. No referido dia, a Polícia Militar de Valença do Piauí — PI estava realizando rondas ostensivas no assentamento "Barro Preto", local onde estava sendo realizada uma festa dançante, quando um indivíduo chamou a atenção da guarnição policial em razão da aglomeração de pessoas ao seu redor. Diante da • situação, os policiais decidiram abordar o suspeito, .o ora denunciado ANTÔNIO JOSÉ DE SOUSA — "ABOBRA", ocasião em que ele tentou jogar fora sua carteira de bolso. Entretanto os policias perceberam a ação, apanharam a carteira e encontraram nela 14 (quatorze) "trouxas" de uma substância semelhante a COCAÍNA envolvidas em papel alumínio, e a quantia de RS 70,50 (setenta reais e cinquenta a centavos) sendo que durante a busca pessoal fora encontrado, ainda RS 15,00 (quinze reais) em dinheiro trocado no bolso de sua calça. Na mesma ocasião foram apreendidos também 01 (um) automóvel VW Gol MI, ano/mod. 1997, cor predominante branca, placa CJB-1762, Chassi 9BWZZZ377VT115236 e 01 (um) celular da marca LG, de cor preta, Na Delegacia, quando interrogado, o denunciado informou que as drogas apreendidas não lhe pertenciam. Foi realizada uma verificação no aparelho celular do denunciado, com sua autorização, conforme fl. 14 do IP, e em uma conversa no aplicativo "Whatsapp", do dia 28 de outubro de 2017, realizada entre 11h00min e 13h00min, verificou-se que ele iria adquirir, 02 (dois) REVÓLVERES, sem-autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ademais, cumpre ressaltar que nas conversas analisadas no aparelho celular do denunciado, em alguns trechos, ele leva a entender que vende substâncias entorpecentes. A materialidade resta verificada através do Auto Apreensão de fl. 12 do IP, do Apto de Constatação Provisório de Substância entorpecente de fl. 13 do IP, assim como pelo Auto de Verificação em Aparelho de Telefone Celular de fls. 28/35 do IP, no qual concluiu-se que o denunciado ANTÔNIO JOSÉ DE SOUSA — "ABOBRA" pratica a atividade ilícita de tráfico de entorpecentes, tendo ainda indícios de que ele também comercialize armas de fogo”.

Após a devida instrução criminal, o Apelante foi condenado pelo crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 à pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa (id. 16976878).

Insatisfeita a defesa requer a absolvição do Apelante, com aplicação do princípio in dubio pro reo.

O pedido não merece acolhimento. 

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, a materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 16976871 – Págs. 3/9), Auto de Apreensão (Id. 16976871 – Pág. 10), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 16976871 – Pág.11), Auto de Verificação em Aparelho de Telefone Celular (Id. 16976871 – Págs. 92/99), Laudo de Exame Pericial (Id. 16976871 – Págs.211/212).

Em relação à autoria do crime, encontra-se também devidamente comprovada com a prova oral colhida nos autos, mediante os depoimentos das testemunhas, os Policiais Militares, que realizaram a abordagem do Apelante. Na oportunidade, encontraram na carteira do apelante 14 (quatorze) "trouxas" de uma substância semelhante a COCAÍNA, envolvidas em papel-alumínio, e a quantia de R$70,50 (setenta reais e cinquenta centavos), bem como a quantia de R$ 15,00, em dinheiro trocado, no bolso de sua calça. 

A testemunha PAULO DE SOUSA SOARES, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“[...] Que tava na guarnição composta por Cap. Soares e soldado Cabo Aguiar; que estavam fazendo o patrulhamento ostensivo; que estava acontecendo um evento lá no assentamento Barro Preto (...); que chegando lá, vimos a pessoa do Antônio José e algumas pessoas, usuários, próximos ao local; que a guarnição achou por bem fazer uma averiguação no seu veículo; que foi encontrado alguns (inaudível), de material, e uma certa quantia em dinheiro no seu bolso; que fizeram a condução para a delegacia de policia para que se fizesse a execução dos procedimentos cabíveis; que ele confessou que a droga era dele; que o material encontrado e pelo histórico da região, por ser policial, que era uma situação diferenciada; que não era só para consumo; que ele já tava negociando esse material; que não sabe se o réu tem outras passagens; (....) que ele foi abordado próximo ao veículo; que a carteira estava em poder dele; (....)”.

Por sua vez, a outra testemunha, o policial militar FRANCISCO JARBAS GONÇALVES AGUIAR DE OLIVEIRA, declarou em juízo:

“[...] Que foi em Valença, num bairro chamado Barro Preto, já perto de em Novo Oriente; que estava tendo uma festividade lá chamada Pega de Boi; que por conta da aglomeração, da movimentação de pessoas, estavam fazendo rondas no local; que no momento avistou uma movimentação suspeita, muito estranha, muita gente em volta do cidadão ai (Antônio José); que quando ele (Antônio José) avistou a guarnição, ele quis sair no carro; que ele dirigia um carro, um gol branco; que demos voz de parada para ele; que no momento que tentou fazer a abordagem dele, ele dispensou a carteira; que tentou dispensar, mas viu; que fez a revista, pegou a carteira e dentro do porta moeda, tinha 14 trouxinhas de substância, semelhante à cocaína; que ele já estava sendo monitorado pela Força Tática por conta de várias denúncias de que ele estava traficando; que inclusive nesse dia teve denúncias de que ele traficava no Barro Preto e na Pista Nova; que a droga era para venda; que se for considerar a quantidade, eram 14 trouxinhas; que a cocaína é um dos mais caros e ele andando com 14 trouxinhas e denúncias de que ele já vinha traficando; que considera que ele estava traficando lá; que a monitoração era em relação a drogas; (....) carteira tamanho padrão; que quando fala em trouxinhas tem vários tamanhos; que a trouxinha geralmente é pequena e cabe no porta- moedas (...)”

Destaco que os depoimentos prestados por policiais revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada - o que não se verifica nos autos. 

Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" ( AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. a(STJ - AgRg no AREsp: 2014982 MG 2021/0368747-8, Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022). 

Em que pese o peso líquido não ter sido vultoso (1,40g, conforme Laudo de Id. 16976871 – Págs.211/212), a quantidade de invólucros apreendidos, no caso, sendo 14 (catorze) invólucros de COCAÍNA, não é compatível com a condição de mero usuário. Além disso, o recorrente foi apreendido com a quantia de R$ 85,00, em dinheiro trocado e sem comprovação de origem lícita.

Assim, pelo o que consta nos autos, a forma como a droga foi encontrada, o contexto em uma festa dançante, com aglomeração de pessoas ao redor,  configura a prática do crime de tráfico de drogas.

Assim, tenho que todas essas circunstâncias somadas excluem qualquer possibilidade de absolvição, não há dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas, os relatos das testemunhas, as circunstâncias da prisão, a droga apreendida, os autos de apreensão e apresentação, tudo se coaduna, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação do Apelante.

Dessa maneira, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não acolho o pedido pleiteado pela defesa de absolvição.

b) DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Requer o apelante que seja aplicável a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do supracitado artigo, em seu grau máximo, qual seja 2/3 (dois terços), considerando que a circunstância judicial “circunstâncias do crime” foi a única valorada em desfavor do Apelante, bem como sejam reconhecidos os bons antecedentes, residência e empregos fixos, e que não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Pois bem.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Na última fase de dosimetria, verifica-se a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena consistente no tráfico privilegiado do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, também em consonância com o teor da fundamentação do ato decisório, à razão de 1/3 (um sexto), justificando-se essa redução pela quantidade e pelo alto grau de dependência química da droga traficada (14 (quatorze) trouxas de cocaína), circunstâncias de necessária observância, por intelecção do art. 42 da Lei nº 11.343/06.”.

Não merece acolhimento o pedido da defesa.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros de escolha da fração de redução da pena no tocante ao crime de tráfico de drogas privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Diante disso, a orientação jurisprudencial é utilizar como parâmetro as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal combinadas com o art. 42 da Lei de Drogas, segue o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. CONDIÇÃO DE MULA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 3. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, pois trata-se de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas destinada ao tráfico internacional, com expressiva quantidade de entorpecente (8 kg de cocaína), em empreitada criminosa que demonstra sofisticação e complexidade suficientes para ensejar a aplicação da fração mínima de redução. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável, que ensejou a exasperação da pena-base - quantidade de droga apreendida - é dado suficiente para lastrear o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena e a impossibilidade da substituição por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 835.584/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/11/2023.) (grifo nosso)

No caso em apreço, o Juízo de 1º Grau reconheceu um vetor desfavorável do acusado no tocante à fixação da pena-base. Com isso, para fins do quantum da redução previsto no crime do tráfico de drogas privilegiado, utilizo a orientação do Superior Tribunal de Justiça para aplicar a redução de 1/6, por não ser desproporcional.

Ademais, a quantidade e a natureza da droga podem justificar a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado,  conforme entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022) (grifo nosso)

Logo, a decisão deve manter-se nesse ponto.

 

c) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.

O apelante, nas suas razões recursais, pleiteia para que seja a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

Inicialmente, o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No caso em tela, a pena cominada foi superior a quatro anos e a circunstância judicial das circunstâncias do crime indica que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente.

Desta forma, por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo retro, nego o pedido formulado.

d) DA DETRAÇÃO DA PENA

A defesa pleiteia a aplicação da detração no caso em apreço.

Inicialmente, insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42, do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Vejamos:

“Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

§2º  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

A defesa afirma que o acusado tem cumprido pena antecipada, entre os dias 26/11/2017 (data da prisão em flagrante) e 12/12/2017 (prisão preventiva revogada, com pagamento de fiança e o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão).

Ademais, entre os dias 21/6/2018 (prisão preventiva) e 13/8/2018. 

Portanto, de acordo com os dados informados pela defesa, o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, qual seja o regime semiaberto, devendo o pleito ser renovado no Juízo da Execução no momento oportuno, conforme disposição do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984, in verbis:

Art. 66. Compete ao Juiz da Execução: 

III – decidir sobre: 

a) soma ou unificação das penas;

b) progressão ou regressão da pena;

c) detração e remição da pena; 

d) suspensão condicional da pena; 

e) livramento condicional;

f) incidentes da execução.

Assim, rejeito a tese apresentada.

 e) DA JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, a defesa requer o deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça, em razão do apelante não possuir recursos suficientes para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios.

Sem razão, uma vez que tal requerimento compete ao juiz da Execução Penal. 

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. OMISSÃO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AUTORIA DELITIVA. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA AFETA AO STF. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. VALOR MAIOR QUE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A fase de execução é o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado a fim de se conceder o benefício da justiça gratuita. 2. O recorrente não deixou claro em que ponto teria sido vago o acórdão estadual, razão pela qual incidirá a Súmula n. 284/STF, por deficiência de fundamentação. 3. No que se refere à autoria delitiva, esta foi confirmada pelo Tribunal de Justiça, não podendo esta Corte adentrar nas premissas fáticas e probatórias utilizadas pelo Tribunal a quo para confirmar sua ocorrência, sob pena de incidência da Súmula n. 7 desta Corte. 4. Não é possível a esta Corte analisar pretensa violação a dispositivos constitucionais, que é matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal. 5. Não há interesse recursal quanto à aplicação da atenuante do art. 66 do CP, pois a Corte originária assim a acatou. 6. O Tribunal de Justiça não acolheu o princípio da insignificância em razão da relevância do valor do bem furtado, R$ 820,00 (oitocentos e vinte reais), maior que 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que coaduna com a jurisprudência desta Corte. 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1368168 ES 2018/0248224-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2019)

Assim, o órgão competente para avaliar o estado de pobreza do réu, bem como para apreciar esse pedido, é o juízo das Execuções Penais, o qual possui melhor condição de examinar a condição econômica do mesmo.

Diante disso, denego este pleito vindicado pela defesa do apelante.

IV. DISPOSITIVO 

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

 

Teresina, 20/08/2024