PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. TEMA 280/STF. FUGA DO INVESTIGADO AO AVISTAR OS AGENTES POLICIAIS. VALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. PROVAS SEGURAS DE AUTORIA DELITIVA. CONFISSÃO PARCIAL. FINALIDADE DE MERCÂNCIA CARACTERIZADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES QUE SE REVELAM FAVORÁVEIS À RÉ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA N. 07 DO TJPI. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO). 2. Nas hipóteses como a dos autos, em que há a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que estão presentes fundadas razões, que indicam situação de flagrante delito, a autorizar a atuação dos agentes públicos. 3. Evidenciada a justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do acusado, rejeita-se a tese de nulidade da prova decorrente da operação policial que culminou na apreensão de drogas. 4. No caso em apreço, materialidade delitiva restou comprovada por meio dos seguintes documentos: termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e da então conduzida; auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, “45 (quarenta e cinco) invólucros contendo substancia vegetal análoga a maconha, 26 (vinte e seis) invólucros contendo substancia solida, de coloração amarelada, análoga a crack”; laudo de exame de constatação; e laudo de exame pericial. 5. Em relação à autoria delitiva, observa-se que as testemunhas de acusação – policiais militares que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante da acusada - reconheceram a apelante como a proprietária das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos. Ademais, a própria acusada confessou ser a proprietária das drogas apreendidas, alegando, contudo, que os entorpecentes seriam para o seu consumo pessoal. 6. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 4,0 g (quatro gramas), de “crack” acondicionados em 26 (oito) invólucros plásticos e 34,9 g (trinta e quatro gramas e nove decigramas) de “maconha”, acondicionados em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos, de forma que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (STJ - AgRg no REsp: 1796165). 8. À consideração de que todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006 revelam-se favoráveis à ré, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 9. “Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.” (Súmula n. 07/TJPI.) 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0824259-84.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/09/2024 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0824259-84.2021.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Ciglia Daniela Sousa do Nascimento
DEFENSORA PÚBLICA: Gisela Mendes Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. TEMA 280/STF. FUGA DO INVESTIGADO AO AVISTAR OS AGENTES POLICIAIS. VALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. TESE ABSOLUTÓRIA. MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA NOS AUTOS. PROVAS SEGURAS DE AUTORIA DELITIVA. CONFISSÃO PARCIAL. FINALIDADE DE MERCÂNCIA CARACTERIZADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DOS ENTORPECENTES. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES QUE SE REVELAM FAVORÁVEIS À RÉ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA N. 07 DO TJPI.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO).
2. Nas hipóteses como a dos autos, em que há a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que estão presentes fundadas razões, que indicam situação de flagrante delito, a autorizar a atuação dos agentes públicos.
3. Evidenciada a justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do acusado, rejeita-se a tese de nulidade da prova decorrente da operação policial que culminou na apreensão de drogas.
4. No caso em apreço, materialidade delitiva restou comprovada por meio dos seguintes documentos: termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e da então conduzida; auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, “45 (quarenta e cinco) invólucros contendo substancia vegetal análoga a maconha, 26 (vinte e seis) invólucros contendo substancia solida, de coloração amarelada, análoga a crack”; laudo de exame de constatação; e laudo de exame pericial.
5. Em relação à autoria delitiva, observa-se que as testemunhas de acusação – policiais militares que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante da acusada - reconheceram a apelante como a proprietária das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos. Ademais, a própria acusada confessou ser a proprietária das drogas apreendidas, alegando, contudo, que os entorpecentes seriam para o seu consumo pessoal.
6. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 4,0 g (quatro gramas), de “crack” acondicionados em 26 (oito) invólucros plásticos e 34,9 g (trinta e quatro gramas e nove decigramas) de “maconha”, acondicionados em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos, de forma que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (STJ - AgRg no REsp: 1796165).
8. À consideração de que todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006 revelam-se favoráveis à ré, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
9. “Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.” (Súmula n. 07/TJPI.)
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, conhecer do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para aplicar o redutor decorrente da minorante do trafico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), e, assim, redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fato, mantendo a sentença condenatória nos demais termos".

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,  06 a 13 de setembro de 2024.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Ciglia Daniela Sousa do Nascimento em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina que condenou o apelante pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 impondo-lhe a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e, pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese a) seja reconhecida a invasão domiciliar perpetrada pelos policiais e, em decorrência disso, sejam consideradas ilícitas todas as provas que dela decorreram; b) seja absolvida a acusada pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, ante a ausência de provas, com a consequente desclassificação da conduta para uso de entorpecente (art. 28); c) caso superadas as teses de mérito levantadas, seja desconsiderada a pena de multa aplicada à recorrente, haja vista se tratar de pessoa hipossuficiente, assistida pela Defensoria Pública; d) em caso de manutenção da sentença, seja aplicada a fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, por não se tratar de quantidade relevante.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo total desprovimento do recurso, destacando que, na espécie, evidencia-se uma situação de flagrante delito; a ocorrência de um crime permanente, além das fundadas razões dos policiais, no caso concreto, em substanciar a ocorrência de um crime, restando patente reconhecer que a entrada dos agentes estatais na residência da acusada, mesmo sem mandado judicial, foi legítima.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Ilicitude das provas – Inviolabilidade do domicílio 

A Defesa sustenta a ilicitude da ação policial que culminou na prisão do réu e na apreensão das descritas no auto de exibição e apreensão acostado ao caderno policial, porquanto teria ocorrido mediante invasão de domicílio.

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

Interpretando o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO[1]).

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto o crime de tráfico de drogas imputado ao apelante possua natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial no interior da residência.

Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.  A propósito do tema, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
(HC n. 704.106/ES, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

No caso em apreço, as circunstâncias em que se deu o ingresso no domicílio do acusado, e a sequente apreensão das drogas, foram descritas pelas testemunhas de acusação, consoante depoimentos consignados na sentença condenatória:

A testemunha compromissada, Sargento da Polícia Militar, HEDILBERTO DE AQUINO VIEIRA, declarou em juízo:
“que estava em rondas ostensivas com sua guarnição, quando um motorista de aplicativo foi até eles para informar um roubo, do qual seria a vítima; que o motorista deu o endereço onde teria buscado o suposto assaltante; que diligenciaram até o endereço fornecido, e, chegando lá havia algumas pessoas, as quais tentaram se evadir, ao verem a Polícia; que conseguiram interceptar uma das pessoas que correu e seria a acusada; que eram três pessoas fora da casa, na calçada, dois homens, em cima de uma moto e uma mulher, em pé, na calçada; que todos os suspeitos entraram dentro da residência; que adentraram à casa, momento em que a acusada arremessou as drogas, mas não recorda onde a dispensou; que com os demais suspeitos nada de ilícito foi encontrado; que os outros dois homens foram conduzidos, porque teriam mandado de prisão em aberto, em seu desfavor; que CIGLIA negou a propriedade da droga, apesar dele ter visualizado a acusada arremessar a droga; que a região onde ocorreu a abordagem é zona típica de tráfico de drogas; que não foi encontrado nenhum pertence da suposta vítima do assalto, dentro da residência; que a pessoa que solicitou a ‘viagem’ com o motorista de aplicativo também não estava na casa; que não tem nenhum parentesco com a suposta vítima do assalto”. (grifo nosso)
A testemunha compromissada, Cabo PM, BERTONE SILVA CAVALCANTE, por sua vez, declarou:
“que estavam em rondas rotineiras, quando um motorista de aplicativo foi até sua guarnição e solicitou ajuda, pois havia sido roubado por um suposto passageiro, e deu o endereço de onde tinha pego a corrida; que foram até o endereço declinado, mas não encontraram os objetos roubados, apreendendo, apenas, os entorpecentes; que quando chegaram ao endereço, visualizaram um homem e uma mulher, em frente à residência; que os suspeitos, ao avistarem a Polícia, logo se evadiram para dentro da casa; que havia outro homem dentro da casa; que não chegou a dar ordem de parada para os suspeitos; que um dos policiais da guarnição viu CIGLIA dispensar os materiais entorpecentes; que as drogas estavam acondicionadas dentro de uma bolsa pequena e fracionadas em trouxinhas; que a acusada assumiu a propriedade dos entorpecentes; que um dos homens suspeitos, que estavam na residência possuía mandado de prisão em aberto; que não tem nenhum parentesco com a suposta vítima do assalto; que não visualizou pessoalmente a acusada dispensar a bolsa com os entorpecentes”. (grifo nosso)
Encerrando o rol da acusação, inquiriu-se a testemunha JOSÉ RODRIGUES BRITO FILHO, Soldado da Polícia Militar, que informou:
“que estavam em patrulha de motocicleta, nas imediações do Restaurante ‘Texano’; que um motorista de aplicativo foi até sua guarnição e informou que foi assaltado durante uma corrida, antes de chegar ao destino final; que a vítima indicou o endereço de onde haveria sido solicitada a corrida; que foram até o endereço declinado e chegando lá visualizaram um homem e uma mulher, do lado de fora da casa; que quando iam iniciar a abordagem os dois se evadiram para dentro do imóvel; que entrou na casa rapidamente, com os outros policiais, momento que viu CIGLIA dispensar uma bolsa em cima do rack da sala; que havia outro suspeito dentro da casa e este, junto com o homem que estava fora do imóvel evadiram-se pelo quintal, mas foram contidos; que um desses homens tinha um mandado de prisão em aberto; que não houve abordagem fora da casa, pois assim que viram a Polícia, os suspeitos logo se evadiram; que os entorpecentes estavam contidos dentro da pequena bolsa dispensada; que as drogas eram maconha e cocaína; que junto dos entorpecentes havia dinheiro; que a acusada não atribuiu a droga a nenhum dos outros suspeitos; que aparentemente o namorado de CIGLIA seria traficante de drogas e estaria preso; que a acusada parecia ser a responsável pelo imóvel abordado; que nenhum dos homens suspeitos moravam no local da ocorrência; que a suposta vítima do assalto não foi levada à Central de Flagrantes para fazer reconhecimento facial; que CIGLIA disse que nenhum dos dois homens, abordados com ela, teriam cometido nenhum assalto; que nenhum dos abordados assumiu a propriedade dos entorpecentes; que, posteriormente, ficaram sabendo que o autor do roubo ao motorista de aplicativo morava no Residencial Araguaia, destino final da corrida; que não foi feito Boletim de Ocorrência do roubo; que não tem nenhum parentesco com o motorista de aplicativo”. (grifo nosso)

Do exposto, observa-se que o ingresso forçado dos policiais militares na residência do réu se deu essencialmente em razão da acusada ter empreendido fuga para dentro da residência ao avistar a guarnição policial.

Nessas circunstâncias, em que há a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que estão presentes fundadas razões, que indicam situação de flagrante delito, a autorizar a atuação dos agentes públicos. Confira-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes.
3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. (STF – AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.447.090, RELATOR MIN. FLÁVIO DINO, 1ª TURMA, 13/05/2024.)

Assim, evidenciada a justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do acusado, rejeita-se a tese de nulidade da prova decorrente da operação policial que culminou na apreensão de drogas.

Teses absolutória e desclassificatória

Requer a defesa a absolvição da acusada por insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada por meio dos seguintes documentos: termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e da então conduzida; auto de apresentação e apreensão de, dentre outros, “45 (quarenta e cinco) invólucros contendo substancia vegetal análoga a maconha, 26 (vinte e seis) invólucros contendo substancia solida, de coloração amarelada, análoga a crack”; laudo de exame de constatação; e laudo de exame pericial.

Destaca-se que as perícias realizadas nas substâncias apreendidas com a acusada, descritas como “4,0 g (quatro gramas), massa líquida, de substância petriforme de cor amarela acondicionados em 26 (oito) invólucros plásticos transparentes” e “34,9 g (trinta e quatro gramas e nove decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 45 invólucros plásticos transparentes”, apresentaram resultado positivo para delta-9-tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, componente das drogas popularmente conhecidas como “maconha” (Cannabis sativa L.) e “crack”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Restando induvidosa a materialidade delitiva, passo a apreciar a existência de provas suficientes para caracterizar a autoria delitiva atribuída à apelante na exordial acusatória, considerando sobretudo a prova testemunhal colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Como dantes analisado, as testemunhas de acusação – policiais militares que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do acusado - reconheceram a apelante como a proprietária das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Ademais, interrogada em juízo, o acusado confessou ser a proprietário das drogas apreendidas, alegando, contudo, que os entorpecentes eram para o seu consumo pessoal.

Restando incontroversa, portanto, a posse de maconha e crack pela acusada, convém apreciar agora a finalidade: se destinada ao tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa da possa de maconha e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 4,0 g (quatro gramas), de “crack” acondicionados em 26 (oito) invólucros plásticos e 34,9 g (trinta e quatro gramas e nove decigramas) de “maconha”, acondicionados em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos, de forma que a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

Tráfico privilegiado

Requer a defesa a adoção do patamar de 2/3 (dois terços), a fim de reduzir a pena da recorrente, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

No caso em apreço, a sentença condenatória adotou a fração de redução de 1/3 (um sexto), sob os fundamentos a seguir reproduzidos:

“A acusada CIGLIA DANIELA SOUSA DO NASCIMENTO faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Observa-se que a ré atende a todos os requisitos legais elencados, pois é primária e não exsurge dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa. No entanto, considerando a quantidade expressiva de invólucros apreendidos em poder da ré (71 porções, sendo 26 de CRACK e 45 de MACONHA), a evidenciar um maior potencial de ofensividade à saúde pública, bem como o fato de que o fornecimento de drogas acontecia de maneira frequente, entendo que se mostra inapropriada a aplicação da redução em sua fração máxima. Desse modo, atenuo a expiação em 1/3.”.

Pois bem. Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

No caso, verifica-se que o juiz sentenciante, ao afastar a aplicação da redução na fração de 2/3 (dois terços) considerou a “quantidade expressiva de invólucros apreendidos em poder da ré” e o fato de que o “fornecimento de drogas acontecia de maneira frequente”.

Em relação ao primeiro fundamento, insta anotar que o critério a ser examinado quando da fixação da fração de redução em decorrência do tráfico privilegiado é a quantidade da droga, e não a quantidade de invólucros que acondiciona os entorpecentes.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente" (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Nesse contexto, insta registrar que o próprio juiz sentenciante, na primeira fase da dosimetria, deixou de valorar negativamente a vetorial da quantidade da droga, em face da reduzida quantidade de entorpecentes apreendida nos autos.

No que se refere ao segundo fundamento, verifico que inexistem nos autos elementos concretos aptos a sustentar a afirmação de que o “fornecimento de drogas acontecia de maneira frequente”, sobretudo porque as testemunhas de acusação não visualizaram atos concretos de traficância, tampouco demonstraram ter conhecimento prévio acerca da conduta da acusada.

Desta feita, à consideração de que todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006[2]) revelam-se favoráveis à ré, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Refazimento da dosimetria penal

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[3], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à acusada, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Conquanto incida a atenuante da confissão espontânea, deixo de aplicar o respectivo redutor, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[4].

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Presente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, aplico o redutor na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

Pena de multa

A Defesa requer a exclusão da pena de multa, sob o argumento de que o apelante não possui condições financeiras de arcar com o pagamento da pena pecuniária.

Pois bem. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[5] e precedentes do STJ[6], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.

Desta forma, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[7].

Esse entendimento, inclusive, restou consolidado na Súmula n. 07 do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. Confira-se:

"SÚMULA Nº 07– Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício."

Descabido, portanto, o afastamento da pena pecuniária.

DISPOSITIVO 

À luz do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para aplicar o redutor decorrente da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), e, assim, redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fato, mantendo a sentença condenatória nos demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

---

[1] RE 603.616/TO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 10/5/2016.

[2] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[3] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[4] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[5] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[6] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[7]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

 

Teresina, 18/09/2024