PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0802385-54.2022.8.18.0028 que a Candidata/Apelada propôs em face do Município/Apelante, visando: “que o Prefeito Municipal de Floriano - PI, imediatamente, convoque e dê posse a Impetrante” no cargo de técnica de enfermagem, para o qual foi classificada em concurso público. II. O MM. Juiz a quo proferiu sentença, concedendo a segurança pleiteada na peça vestibular, confirmando a liminar deferida, resolvendo o mérito da presente demanda, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. II. O Município de Floriano/PI interpôs recurso de apelação requerendo: “a reforma da sentença de piso, para que se extinga o processo sem resolução de mérito. Pela eventualidade, caso não seja o entendimento acima acatado, requer-se a reforma do referido decisum, julgando-se improcedentes todos os pedidos da outrora autora, por tudo o que foi exposto”, alegando: “3.1 AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA; 3.2– DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL; 3.3 DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RESPEITO AOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E NECESSIDADE; 5- NOMEAÇÃO DE SERVIDORES CONCURSADOS – VEDAÇÃO LEI COMPLEMENTAR 173/2020; 3.4.DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL À INDEPENDÊNCIA DOS PODERES; 3.5. DA MÁXIMA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS”. III. Diante das provas apresentadas pela Autora resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município/Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. IV. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município/Apelante não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. V. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VI. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802385-54.2022.8.18.0028 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 07/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802385-54.2022.8.18.0028

APELANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO, MUNICIPIO DE FLORIANO

Advogado(s) do reclamante: VITOR TABATINGA DO REGO LOPES, RENATA NUNES DA COSTA E SILVA, RAISSA ATEM DE CARVALHO PIRES

APELADO: BRENDA SILVA GONCALVES

Advogado(s) do reclamado: LARISSA SANTOS BARROS

RELATOR(A): Desembargador DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. 

I. Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0802385-54.2022.8.18.0028 que a Candidata/Apelada propôs em face do Município/Apelante, visando: “que o Prefeito Municipal de Floriano - PI, imediatamente, convoque e dê posse a Impetrante” no cargo de técnica de enfermagem, para o qual foi classificada em concurso público. 

II. O MM. Juiz a quo proferiu sentença, concedendo a segurança pleiteada na peça vestibular, confirmando a liminar deferida, resolvendo o mérito da presente demanda, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

II. O Município de Floriano/PI interpôs recurso de apelação requerendo: “a reforma da sentença de piso, para que se extinga o processo sem resolução de mérito. Pela eventualidade, caso não seja o entendimento acima acatado, requer-se a reforma do referido decisum, julgando-se improcedentes todos os pedidos da outrora autora, por tudo o que foi exposto”, alegando: “3.1 AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA; 3.2– DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL; 3.3 DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RESPEITO AOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E NECESSIDADE; 5- NOMEAÇÃO DE SERVIDORES CONCURSADOS – VEDAÇÃO LEI COMPLEMENTAR 173/2020; 3.4.DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL À INDEPENDÊNCIA DOS PODERES; 3.5. DA MÁXIMA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS”.

III. Diante das provas apresentadas pela Autora resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município/Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

IV. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município/Apelante não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

V. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

VI. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 1ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A unanimidade, nos termos do voto do Relator: "CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença a quo em todos os seus termos.”

SESSÃO DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 19 a 26 de agosto de 2024.

Des. Aderson Antônio Brito Nogueira

Presidente

Des. Dioclécio Sousa da Silva

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0802385-54.2022.8.18.0028 que a Candidata/Apelada propôs em face do Município/Apelante, visando: “que o Prefeito Municipal de Floriano - PI, imediatamente, convoque e dê posse a Impetrante” no cargo de técnica de enfermagem, para o qual foi classificada em concurso público.

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, concedendo a segurança pleiteada na peça vestibular, confirmando a liminar deferida, resolvendo o mérito da presente demanda, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O Município de Floriano/PI interpôs recurso de apelação requerendo: “a reforma da sentença de piso, para que se extinga o processo sem resolução de mérito. Pela eventualidade, caso não seja o entendimento acima acatado, requer-se a reforma do referido decisum, julgando-se improcedentes todos os pedidos da outrora autora, por tudo o que foi exposto”, alegando: “3.1 AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA; 3.2– DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL; 3.3 DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RESPEITO AOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E NECESSIDADE; 5- NOMEAÇÃO DE SERVIDORES CONCURSADOS – VEDAÇÃO LEI COMPLEMENTAR 173/2020; 3.4.DA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL À INDEPENDÊNCIA DOS PODERES; 3.5. DA MÁXIMA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS”.

A parte Apelada apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pela manutenção da sentença recorrida. 

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença apelada.

É o relatório. 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0802385-54.2022.8.18.0028 que a Candidata/Apelada propôs em face do Município/Apelante, visando: “que o Prefeito Municipal de Floriano - PI, imediatamente, convoque e dê posse a Impetrante” no cargo de técnica de enfermagem, para o qual foi classificada em concurso público.

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, concedendo a segurança pleiteada na peça vestibular, confirmando a liminar deferida, resolvendo o mérito da presente demanda, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Não assiste razão ao Apelante, depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Nos termos do acertado entendimento do MM. Juiz a quo: “O impetrado em sua manifestação alega que a contratação atacada foi fundamentada em contratação temporária prevista na Constituição Federal e na LC Municipal nº 015/2016, que teriam duração de apenas 06 meses, em virtude da situação de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, no entanto, a autoridade coatora não apresentou, nos autos, comprovação de distrato dos contratos (temporários), não comprovando, assim, que os servidores contratados não continuaram prestando serviços, após o decurso do prazo de 06 (seis) meses. Assim, resta claro que foram contratados servidores temporários para o mesmo cargo para o qual concorreu a impetrante, em número suficiente para alcançar sua classificação, restando configurada a preterição ilegal. Desta forma, a situação da impetrante que era de apenas de expectativa de direito, convolou-se em direito líquido e certo à nomeação”. 

Registre-se que os documentos apresentados pelo Município/Apelante não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, mesmo porque das três vagas existentes de educador físico, apenas uma foi preenchida.

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade nas contratações realizadas pelo Município/Apelante realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo da Autora, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

Nesse sentido é o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, que aqui se acolhe, apresentado nos seguintes termos:

“Compulsando os autos, verifica-se que foi realizado Concurso Público que ofertou 7 (sete) vagas, destinadas para o cargo de técnico de enfermagem, e que a recorrida restou classificada na 33ª posição de colocação geral, para nomeação e posse imediata, dos quais 19 foram convocados.

Além disso, no decorrer dos anos da vigência do edital, o apelante teria realizado contratações de pessoas com vínculo precário, o que demonstra a necessidade do Município em convocar os classificados do aludido certame.

Em regra, o ordenamento jurídico pátrio entende que aprovados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo à nomeação, devendo a Administração Pública, de forma discricionária, proceder ao chamamento quando houver necessidade de pessoal e do órgão público.

No entanto, caso dentro do período de validade do concurso a administração proceda a nomeação, de forma imotivada e arbitrária, de servidores fora da lista de aprovados tal fato configuraria demonstração de necessidade de pessoal para prestação de serviços e preterição dos candidatos já aprovados.

In casu, a parte recorrida conseguiu demonstrar a contratação precária e temporária de servidores para o cargo em que prestou concurso durante o prazo de validade deste, além disso, o município já convocou 34 candidatos para o referido cargo e somente no ano de 2022, ao menos 13 (treze) técnicos em enfermagem no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde, com vínculo a título precário, foram contratados.

Vislumbra-se então que a contratação ou nomeação a título precário para o mesmo cargo que havia concurso válido se enquadra nas exceções previstas pelo Supremo Tribunal Federal quando dispôs, no RE 837.311/PI, que o direito de um aprovado fora do número de vagas convola-se em direito subjetivo quando ocorrer preterição por parte da Administração Pública.

Neste sentido é o RE 837.311/PI:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015. (Tema 784/STF).(g.n.).

No mesmo sentido é a jurisprudência do STF, vejamos:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR MEIO DE TESTE SELETIVO NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. 1. Na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em certame ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. In casu, há comprovação nos autos de que, durante o prazo de validade, foram realizadas as contratações temporárias noticiadas nos autos, sendo de todo despiciendo aferir a ocorrência ou não da prorrogação do prazo de validade do concurso. ARE 840237. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 15/10/2014. Publicação: 29/10/2014 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta que "o candidato aprovado em concurso público não pode ter sua nomeação preterida em razão da contratação temporária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso" (ARE 648980/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 25/10/2011). 4. A Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que a contratação precária de profissionais durante o prazo de validade do concurso, principalmente no caso dos professores, por executarem atividade essencial prestada pelo Estado, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. Precedente: RMS 34794/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14/02/2012. 5. Agravo regimental não provido”. Os embargos de declaração opostos pelo Recorrente foram rejeitados. 2. O Recorrente afirma que o acórdão recorrido teria contrariado os arts. 2º; 37, incs. I, II, IV e IX; 61, § 1º, II, alínea a; e 169, § 1º, incs. I e II, da Constituição da República. Argumenta que “a contratação de professores temporários não transforma a mera expectativa de nomeação dos aprovados no concurso público em direito subjetivo à nomeação. RE 733029. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 21/05/2013. Publicação: 28/05/2013. (g.n.).

A instituição do concurso público impõe ao Poder Público a necessidade de conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e o de que a Administração Pública irá sempre pautar suas condutas conforme o previsto no ordenamento jurídico (CRFB/88, art. 5º, caput).

Desta feita, em se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do certame, se convalidará em direito subjetivo à nomeação ou configurará a preterição do candidato, a contratação temporária de servidores que não esteja de acordo com as hipóteses excepcionais desse tipo de contratação pelo Poder Público.

Logo, ainda que a Administração Pública possua direito a exercer sua discricionariedade, esta deve ocorrer conforme os parâmetros legais e respeitando a conveniência e oportunidade de um ato, além de, sobretudo, observar os direitos fundamentais e demais normas constitucionais inerentes a um Estado Democrático de Direito, de forma que no caso não há violação a independência dos poderes com a intervenção do Poder Judiciário, a quem cabe o controle da legalidade do ato.”

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação da parte Apelada não afeta as finanças do Município/Apelante, quanto ao limite prudencial, visto que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear a parte Apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário do próprio ente público, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica do Município. 

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada. 

Assim, é de se reformar parcialmente a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina(Pi), data e assinatura eletrônicas.