APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE FRANCISCO AYRES-PI. ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS AO EX-PREFEITO MUNICIPAL E EMPRESA PRIVADA. DECRETO EMERGENCIAL. CONTRATAÇÃO DIRETA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA LEI DE LICITAÇÕES. PRAZO ULTRAPASSADO E AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER CONCORRENCIAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.DIRECIONAMENTO PARA EMPRESA-RÉ. EFETIVO DANO AO ERÁRIO COMPROVADO. ART. 10, VIII, DA LIA. RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. CABIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO. IMPROBIDADE CONFIGURADA. ART. 11, V, DA LIA. PENALIDADES. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Consabidamente, a Lei de Improbidade Administrativa está no âmbito do direito administrativo sancionador e não, do direito penal, e à luz da tese fixada no Tema n.1199 do STF, apreciada sob a sistemática de repercussão geral. 2. Ainda de acordo com a Corte Constitucional "a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente." 3. De acordo com melhor doutrina e mais atualizada jurisprudência, a caracterização do ato de improbidade administrativa exige a prática de ato doloso, consistente na vontade livre e consciente de obter o resultado ilícito tipificado nas condutas descritas nos artigos 9, 10 e 11 da LIA. 4. No caso em apreço, após detida análise do farto conteúdo probatório, tem-se que ficou demonstrado que as irregularidades existentes na contratação da empresa SHEKINAH MÁQUINAS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA ultrapassaram a mera ilegalidade, havendo prova robusta de que o agente público envolvido incorreu no tipo legal disposto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92, na medida em que promulgou Decreto Emergencial, autorizando a contratação direta, porém olvidando-se dos prazos e demais formalidades preconizadas na Lei de Licitações, causando efetivo dano ao erário, cabível, destarte, a condenação nas penas da improbidade administrativa. 5. Registre-se que mesmo a edição de Decreto Emergencial não afasta a necessidade de abertura de procedimento para dispensa de licitação, consoante dispõe o art. 26, caput, e parágrafo único da Lei n.8.666/93, vigente à época dos fatos. 6. Portanto, devem ser mantidas as sanções impostas na sentença na medida em que se revelam razoáveis e proporcionais à gravidade dos fatos discutidos nos autos. 7. Recursos conhecidos e não providos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800528-75.2019.8.18.0028 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800528-75.2019.8.18.0028

APELANTE: VALKIR NUNES DE OLIVEIRA, SHEKINAH MAQUINAS TRANSPORTES E SERVICOS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamante: EZEQUIAS PORTELA PEREIRA, JOAO LUCIO CRUZ SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE FRANCISCO AYRES-PI. ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS AO EX-PREFEITO MUNICIPAL E EMPRESA PRIVADA. DECRETO EMERGENCIAL. CONTRATAÇÃO DIRETA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA LEI DE LICITAÇÕES. PRAZO ULTRAPASSADO E AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER CONCORRENCIAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.DIRECIONAMENTO PARA EMPRESA-RÉ. EFETIVO DANO AO ERÁRIO COMPROVADO. ART. 10, VIII, DA LIA. RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. CABIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO. IMPROBIDADE CONFIGURADA. ART. 11, V, DA LIA. PENALIDADES. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Consabidamente, a Lei de Improbidade Administrativa está no âmbito do direito administrativo sancionador e não, do direito penal, e à luz da tese fixada no Tema n.1199 do STF, apreciada sob a sistemática de repercussão geral.

2. Ainda de acordo com a Corte Constitucional "a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente."

3. De acordo com melhor doutrina e mais atualizada jurisprudência, a caracterização do ato de improbidade administrativa exige a prática de ato doloso, consistente na vontade livre e consciente de obter o resultado ilícito tipificado nas condutas descritas nos artigos 9, 10 e 11 da LIA.

4. No caso em apreço, após detida análise do farto conteúdo probatório, tem-se que ficou demonstrado que as irregularidades existentes na contratação da empresa SHEKINAH MÁQUINAS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA ultrapassaram a mera ilegalidade, havendo prova robusta de que o agente público envolvido incorreu no tipo legal disposto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92, na medida em que promulgou Decreto Emergencial, autorizando a contratação direta, porém olvidando-se dos prazos  e demais formalidades preconizadas na Lei de Licitações, causando efetivo dano ao erário, cabível, destarte, a condenação nas penas da improbidade administrativa.

5. Registre-se que mesmo a edição de Decreto Emergencial não afasta a necessidade de abertura de procedimento para dispensa de licitação, consoante dispõe o art. 26, caput, e parágrafo único da Lei n.8.666/93, vigente à época dos fatos.

6. Portanto, devem ser mantidas as sanções impostas na sentença na medida em que se revelam razoáveis e proporcionais à gravidade dos fatos discutidos nos autos.

7. Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À UNANIMIDADE, firme nas considerações jurídicas acima relatadas e em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO DAS APELAÇÕES INTERPOSTAS, NEGANDO-LHES, TODAVIA, PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença hostilizada. Condeno os recorrentes ao pagamento das custas recursais. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por VALKIR NUNES DE OLIVEIRA e SHEKINAH MÁQUINAS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na exordial, o Parquet, com base em auditoria realizada pelo TCE (Processo nº 12399/13), descreveu diversas condutas praticadas pelo réu enquanto Chefe do Poder Executivo daquela comuna, em conluio com a empresa denunciada, que, supostamente configurariam atos de improbidade administrativa.

Relatou que o ex-gestor, sem a devida justificativa legal, decretou situação de emergência nos serviços essenciais do Município de Francisco Ayres-PI, e com base nesse ato, promoveu uma série de despesas sem prévio procedimento licitatório, direcionando as compras e contrações públicas para a SHEKINAH MÁQUINAS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, igualmente denunciada pelo órgão ministerial. 

Requereu, ao final, a procedência da ação e aplicação das penas elencadas no art. 10, VIII e, subsidiariamente, nas sanções cominadas pelo artigo 12, incisos II e III, todos da Lei 8.429/92 (ID n. 16929112).

Após contestação dos requeridos (ID n. 16929156 e 16929159) e regular instrução do feito, por sentença (ID n. 16929185) o douto magistrado de piso julgou procedentes os pedidos e, em consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para condenar os requeridos: 1) ao pagamento de multa civil no importe de R$ 6.941,00 (seis mil, novecentos e quarenta e um reais) e de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais); 2) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 (oito) anos; e 3) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 04 (quatro) anos.

Nas razões recursais identificadas pelo ID n. 16929187, VALKIR NUNES DE OLIVEIRA, primeiro apelante, afirma que a a conduta praticada não se enquadraria em nenhum dos artigos da LIA, porquanto amparadas por Decreto de Emergência. Assevera que não restou comprovada a conduta improba descrita na exordial visando frustrar o caráter concorrencial do procedimento licitatório. Discorreu sobre a ausência de comprovação do dolo específico e colacionou jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a matéria. Por fim, requereu o provimento do recurso, para que seja cassada a sentença recorrida. 

O segundo apelante, SHEKINAH MÁQUINAS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA defende, igualmente, que a sentença proferida merece reparo, ao argumento de que a Lei n.14.230/2021, ao introduzir alterações na Lei n.8.429/92, eliminou qualquer hipótese de ato de improbidade por culpa, passando a exigir para a configuração de qualquer ato de improbidade o elemento subjetivo dolo específico, Ao final, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que os pedidos sejam julgados totalmente improcedentes. (ID n. 16929189)

Contrarrazões apresentadas pelo órgão ministerial e tombadas sob o ID n. 16929191.

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos com parecer de mérito corroborando as contrarrazões recursais apresentadas pelo parquet de primeiro grau (ID n.18119927).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos, e por questões didáticas, farei análise conjunta dos apelos interpostos, mormente pelo fato de que as teses ventiladas são idênticas.

Conforme relatado alhures, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Piauí em desfavor de Valkir Nunes de Oliveira e Shekinah Máquinas e Serviços Ltda, imputando aos réus pasta, a prática dos atos de improbidade administrativa, previstos no art.10, inciso VIII e 11 da Lei n. 8.429/92, com aplicação das sanções previstas no art.12 do precitado diploma legal.

Alegou o Parquet, em síntese, que o 1º apelante, enquanto gestor do Município de Francisco Ayres, e o 2º apelante, na qualidade de empresa contratada, atentaram contra os princípios da administração pública, violando a competitividade das contratações, especialmente em face do direcionamento, para a realização de serviços de limpeza e varrição, transporte escolar e locação de veículos, efetivadas sem licitação, com base em Decreto Emergencial n.001/2013, diante de situações emergenciais supostamente fabricadas decorrentes de má gestão e de dolo.

Na sentença hostilizada, o magistrado a quo decidiu pela subsunção da conduta praticada pelos demandados, ao tipo previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/92 e no tocante à violação dos princípios da administração pública, nos termos do art.11 V da LIA, julgando procedentes os pedidos formulados pelo MPE. 

Conforme preconiza a legislação pertinente - a Lei n. 8.429/1992 -, os atos de improbidade administrativa podem ser divididos em três categorias distintas: 1ª) aqueles importam em enriquecimento ilícito (art. 9°); 2) aqueles que causam prejuízo ao erário (art. 10); e 3) aqueles que atentam contra os princípios da administração pública, por violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (art. 11).

Sobre o tema, trago à baila a sempre precisa e esclarecedora lição do Mestre José dos Santos Carvalho Filho:

”A Lei nº 8.429/1992 agrupou os atos de improbidade em três categorias distintas, considerando os valores jurídicos afetados pela conduta e suscetíveis de tutela: (1ª) atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); (2ª) atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10); (3ª) atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 1069).”

De outra banda, a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a ilicitude do ato não é suficiente para inquiná-lo de ímprobo, eis que a configuração da improbidade administrativa reclama a existência de uma ilegalidade qualificada pelo dolo, consubstanciado no propósito malicioso. 

Em verdade, conforme reiteradamente assentada pela nossa mais abalizada doutrina, o escopo da Lei de Improbidade de Administrativa é de punir o administrador corrupto e não, o ineficiente.

De mais a mais, impende destacar que a Lei n. 14.230, publicada em 26/10/2021, promoveu alterações substanciais na Lei n. 8.429/92, 

Com efeito, era entendimento pacífico que a Lei n. 14.230/21, ao integrar a responsabilização por atos de improbidade administrativa ao denominado "direito administrativo sancionador", permitia a aplicação dos princípios e das garantias ínsitos ao direito penal, entre eles, a norma insculpida no art. 5º, XVIII, da CF que versa sobre a retroatividade da lei mais benéfica.

Inclusive, sobre o tema, o STJ já havia se manifestado no sentido de que a retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, conforme se verifica na ementa do seguinte julgado:

Neste diapasão, a solução para os processos em curso ensejaria a retroatividade da novel legislação nas hipóteses mais benéficas ao réu no tocante ao direito material, sendo certo que, com relação às normas de natureza processual, tem-se a imediata aplicação das regras atuais da LIA, em observância à teoria do isolamento dos atos processuais, a luz do disposto no art. 14 do CPC.

No entanto, no que diz respeito à incidência da nova legislação ao caso concreto, é preciso esclarecer que, no julgamento do ARE 843989/PR, sob a sistemática da Repercussão Geral, Tema 1.199, ocorrido em agosto de 2022, o STF abordou algumas questões relativas à Lei n. 14.230/21, que alterou diversos dispositivos da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), e nele foram fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Por pertinente, transcrevo a ementa do paradigmático precedente:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado". 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa "natureza civil" retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado - "ilegalidade qualificada pela prática de corrupção" - e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo - em todas as hipóteses - a presença do elemento subjetivo do tipo - DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu") não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de "anistia" geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma - revogação do ato de improbidade administrativa culposo - em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional - novos prazos e prescrição intercorrente - há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

A simples leitura da ementa do julgado alhures orienta os operadores do Direito no sentido de que prevaleceu o voto do Relator Ministro Alexandre de Moraes, sendo certo, portanto, que a LIA está no âmbito do direito administrativo sancionador, e não do direito penal, e diferente do que vinha entendendo, a nova norma não retroage indistintamente, ainda que seja mais benéfica para o réu, mas apenas nos casos estabelecidos no aludido precedente vinculante.

Diante deste novel panorama, analisando a hipótese fática delineada neste caderno processual, entendo que mesmo que a ação tenha sido proposta sob a égide da Lei n.8.429/1992 e, portanto, antes das alterações promovidas pela Lei n.14.230, partindo-se das balizas jurídicas fixadas pela Corte Constitucional no Tema 1199, tenho que as condutas apontadas pelo Parquet na peça vestibular, demandam a análise desta instância revisora com base no dolo do agente, à luz das normas atuais vigentes.

Firme neste trilhar de ideias, temos que o magistrado sentenciante ao decidir pela subsunção da conduta praticada pelos réus, ao tipo previsto no caput e inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/92 que, de acordo com a redação anterior, estabeleceu:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

A nova redação do referido dispositivo assim preconiza:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Nesse ponto, insurgem-se os apelantes, sustentando, em síntese, a legalidade do decreto emergencial e que, em tese, autorizaria a dispensa de licitação nos termos da lei, a regularidade dos valores praticados, e a ausência do elemento subjetivo dolo na sua conduta, capaz de ensejar ato de improbidade administrativa.

Contudo, malgrado os judiciosos argumentos aduzidos pelos doutos patronos dos réus, após detida análise dos elementos de prova colhidos nos autos, vejo que não lhes assiste razão, pelos motivos que a seguir passo a declinar.

O Decreto Emergencial n.001/2013, de 02/01/2013, acostado às fls. 14/15 dos autos digitalizados (ID n. 16929113) estabeleceu o seguinte:

“Art. 1º- Fica decretado, para os fins do art. 24, IV, da Lei n.° 8.666/93, situação de emergência administrativa em serviços essenciais do Município de Francisco Ayres, Estado do Piauí, relacionados à continuidade dos serviços de saúde, educação, iluminação pública, transportes, correição de semoventes e recolhimento de lixo”.

Art.2º- Ficam os gestores públicos, quando da requisição, na obrigação de reunir três orçamentos, adquirindo o de menor preço dentre as propostas mais vantajosas. (sem destaque no original)

Como se denota, o referido normativo permitiu que realizassem compras públicas de insumos e contratação de serviços de limpeza urbana e transporte de munícipes mediante contratação direta, todavia, não discorreu sobre a a necessidade de regular processo de dispensa de licitação, conforme previsto na legislação de regência.

Ao disciplinar a matéria, a Lei Federal n.8.666/93 estabelece a possibilidade de dispensa de licitação, em situações excepcionais, em caso de emergência e de calamidade pública, configuradas quando a demora no atendimento da situação seja passível de ocasionar prejuízo grave ou comprometer a segurança das pessoas, nos termos do seu art. 24, inciso IV, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (destaquei) 

Nesse contexto, conquanto seja possível excepcionar a exigência de licitação por meio de procedimento de dispensa, para situações de caráter essencial, a lei estabelece o prazo máximo de 180 dias, veda a prorrogação da contratação e ainda exige regular processo de dispensa, previsto no art.26, caput, e parágrafo único da Lei n.8.666/93, o qual, vale dizer, não se sujeita à discricionariedade da Administração.

E analisando-se a farta documentação acostada aos autos, em especial o relatório produzido Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal do Tribunal de Contas da União ((ID n. 16929128) é possível constatar que, em período superior ao estabelecido na legislação de regência, o 1º apelante realizou despesas sem quaisquer processos de licitação e de dispensa, em afronta aos artigos da Lei n.8666/93, além de ter direcionado intencionalmente para  2ª Apelante, a prestação dos serviços descritos na inicial. 

Todas essas questões foram exaustiva e minuciosamente apuradas Tribunal de Contas do Estado do Piauí, consoante se infere do julgamento da Tomada de Contas 012399/2013.

Com fito de evitar odiosa tautologia, reproduzo trechos voto elaborado pelo Conselheiro do TCE, Dr. JAYLSON FABIANH LOPES CAMPELO: 

“B.4. LIMPEZA E VARRIÇÃO (DISPENSA Nº 002/2013): Contratada SHEKINAH MÁQUINAS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais). Irregularidades: o processo não foi devidamente autuado e protocolado, com a numeração das páginas, contendo carimbo do órgão, visto do responsável e indicação do recurso próprio, contrariando art. 38, caput, da Lei nº 8.666/93 e suas alterações; não consta autorização do ordenador da despesa para abertura do processo; os recursos orçamentários previstos não estão identificados pelos códigos dos créditos próprios da classificação e da categoria da programação; não consta minuta do termo de contrato, nos casos em que resulte obrigações futuras, contrariando Art. 7° c/c art.40, § 2°, Lei n° 8.666/93 e suas alterações; não consta documentação atualizada relativa à habilitação jurídica, contrariando Art. 7°, § 1°, Lei n° 8.666/93 e suas alterações; não consta documentação relativa à regularidade fiscal, contrariando Art. 38, inc I c/c arts. 40 e 47, Lei n° 8.666/93 e suas alterações; não consta documentação relativa à qualificação técnica, contrariando Art. 40, Lei n° 8.666/93 e suas alterações; não consta documentação relativa à qualificação econômico-financeira, contrariando Art. 40, Lei n° 8.666 e suas alterações; não consta cláusula que define o regime de execução e a forma de fornecimento, contrariando Art. 40, Lei n° 8.666/93 e suas alterações.”

(...)

“B.5. TRANSPORTE ESCOLAR (DISPENSA Nº 003/2013): Contratada SHEKINAH MÁQUINAS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Irregularidades: o processo não foi devidamente autuado e protocolado, com a numeração das páginas, contendo carimbo do órgão, visto do responsável e indicação do recurso próprio; não consta projeto básico e/ou planilha de custos e executivo elaborados pelo órgão ou entidade promotora da contratação; não consta autorização do ordenador da despesa para abertura do processo; os recursos orçamentários previstos, não estão identificados pelos códigos dos créditos próprios da classificação e da categoria de programação; não consta demonstração, detalhamento, finalidade do objeto/serviço a ser adquirido ou contratado; não consta minuta do termo de contrato, nos casos em que resulte obrigações futuras; não consta documentação atualizada relativa à habilitação jurídica; não consta documentação relativa à qualificação técnica; não consta documentação relativa à qualificação econômico-financeira; não consta cláusula que estabeleça a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; e não consta cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda execução do contrato, incompatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas para a contratação.”

(...)

“B.10. SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA (TOMADA DE PREÇO Nº 03/2013): Contratado SHEKINAH MÁQUINAS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, no valor de R$ 350.925,46 (trezentos e cinquenta mil, novecentos e vinte e cinco reais e quarenta e seis centavos). Irregularidades: o processo não foi devidamente autuado e protocolado, com a numeração das páginas, contendo carimbo do órgão, visto do responsável e indicação do recurso próprio, contrariando Art. 38, caput, lei n°8.666/93 e suas alterações; não consta pesquisa de mercado (cotação de preços) destinada a estimar o valor do bem ou serviço, indicando a fonte e metodologia ou nome e endereço de pelo menos 3 (três) empresas ou pessoas físicas consultadas, contrariando Art. 7° c/c art. 15 inc. V, lei n° 8.666/93 e suas alterações; não consta autorização do ordenador da despesa para abertura do processo; não consta demonstração, detalhamento, finalidade do objeto/serviço a ser adquirido ou contratado; os recursos orçamentários previstos, não estão identificados pelos códigos dos créditos próprios da classificação e da categoria de programação; não consta projeto básico e orçamento detalhado em planilhas de custos unitários, elaborados pelo órgão ou entidade promotora da licitação, quando for o caso, contrariando Art. 7° c/c art.40, § 2°, lei n° 8.666/93 e suas alterações; não consta definição de que o projeto executivo seja apresentado em conjunto básico ou durante execução das obras e serviços contratados, contrariando Art. 7°, § 1°, lei n° 8.666/93 e suas alterações; e o objeto da licitação não está descrito de forma sucinta e clara.”

Importante consignar que os requeridos tinham plena ciência da irregularidade de tais fatos, tanto é que foram notificados pelo TCE para sanar tais irregularidade e/ou apresentar defesa.

Logo, em conclusão, alinhando-me à conclusão alcançada pelo magistrado sentenciante, ficou evidenciado o dolo dos requeridos, na medida em que o farto conteúdo probatório produzido neste caderno processual, indica que eles tinham domínio dos fatos, contribuindo decisivamente para a prática dos atos ímprobos.

Sendo assim, do cotejo do acervo probatório, a meu sentir, restou configurada a prática dos atos de improbidade imputados aos requeridos nos moldes do art.10, inciso VIII, da LIA, havendo prova inequívoca do elemento anímico dolo presente na conduta dos réus, haja vista a subversão do fundamentos do decreto emergencial, desvirtuando-se os seus objetivos, de modo que as compras e contratações públicas fossem direcionadas intencionalmente à 2ª Apelante, favorecendo-a indevidamente ante a indevida frustração do processo licitatório. 

Destaco, por fim, que as contratações e aquisições perduraram para além do prazo legal e gerou efetiva perda patrimonial ao erário municipal.

Nesse contexto, correta a sentença que reconheceu a prática do ato de improbidade administrativa, prevista no art.10, caput e inciso VIII, sendo incabível o acolhimento do pedido de reforma da sentença formulado pelos apelantes.

Em relação ao pedido de reforma da sentença, para afastar dos requeridos a imputação prevista no art.11, V, da LIA, é importante ressaltar, por oportuno, que, em recente precedente, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de que as alterações promovidas pela Lei n.14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, que ainda não transitaram em julgado. 

Ainda segundo o STF, a nova legislação eliminou a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da LIA e passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal, conforme constou da ementa do seguinte julgado, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) (destaquei)

Dessa forma, alinhando-me integralmente ao entendimento firmado pelo STF, entendo que não merece ser acolhida a pretensão dos recorrentes, de modo que a manutenção da sentença nos seus exatos termos deve ser mantida. 

Nesse ponto, coaduno com o entendimento externado pelo magistrado a quo no que concerne ao princípio da continuidade delitiva típica, uma vez que o objetivo do legislador ao promover as alterações contidas na Lei 14.231/2021 não foi de suprimir formal e materialmente uma conduta criminosa, mas tão somente efetuar a migração do conteúdo criminoso da norma para outro tipo especifico da Lei de Improbidade Administrativa.

De mais a mais, conforme já exaustivamente comprovado, os apelantes efetivamente frustraram o caráter concorrencial de procedimento licitatório, valendo-se do indigitado decreto emergencial.

Consigno, outrossim, que ao apreciar a medida cautelar para suspender a eficácia do art.11 ora impugnado, formulada no bojo da ADI 7236, o Ministro Alexandre de Morais indeferiu o pedido neste ponto, mantendo vigente a norma hostilizada, em decisão publicada no dia 09/01/2023, disponível no sítio eletrônico https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6475588

DISPOSITIVO.

Por todo o exposto, firme nas considerações jurídicas acima relatadas e em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO DAS APELAÇÕES INTERPOSTAS, NEGANDO-LHES, TODAVIA, PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença hostilizada.

Condeno os recorrentes ao pagamento das custas recursais.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À UNANIMIDADE, firme nas considerações jurídicas acima relatadas e em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO DAS APELAÇÕES INTERPOSTAS, NEGANDO-LHES, TODAVIA, PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença hostilizada. Condeno os recorrentes ao pagamento das custas recursais. Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 20 de agosto de 2024.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE