APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. MANTIDA. FRAÇÃO. SEGUNDA FASE. OMISSÃO LEGISLATIVA. PRINCÍPIOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. PENA ALÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. SÚMULA 231 STJ. VIGENTE. APELO DESPROVIDO. 1. Ausência de nulidade processual na Sessão do Júri: Primeiro, não consta na ata da Sessão do Julgamento do Júri (id. 15856998 - fls. 464) qualquer menção a possíveis nulidades ocorridas no plenário. Assim sendo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que ocorre a preclusão para suscitar nulidade processual nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. Segundo, ainda que fosse constatado possível caso de nulidade, deve-se analisar o caso concreto para verificar se ocorreu ou não prejuízo aos acusados nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal. Trata-se da aplicação do princípio pas de nulitté sans grief, previsto legalmente e consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores. 2. Em relação à dosimetria da pena do Apelante JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO: O magistrado agiu corretamente ao reconhecer a preponderância da atenuante (confissão) em relação à agravante (recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima) e dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade atenuou a pena em 3 (três) meses do Apelante, bem como apresentou a devida fundamentação, diante da ausência legislativa em utilizar uma fração específica no caso de concursos entre atenuantes e agravantes. 3. Em relação à dosimetria da pena do Apelante CAIO DE OLIVEIRA SILVA: Não há que se falar em aplicação da pena além do mínimo legal, visto da impossibilidade de aplicação da tese de overruling (superação) da Súmula 231 do STJ e da tese da anticipatory overruling (superação antecipada), diante da ausência do julgamento definitivo dos Recursos Especiais nº 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764. 4. Recurso conhecido e desprovido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0030796-42.2015.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0030796-42.2015.8.18.0140

APELANTE: JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO, CAIO OLIVIEIRA DA SILVA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. MANTIDA. FRAÇÃO. SEGUNDA FASE. OMISSÃO LEGISLATIVA. PRINCÍPIOS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. PENA ALÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. SÚMULA 231 STJ. VIGENTE. APELO DESPROVIDO.

1. Ausência de nulidade processual na Sessão do Júri: Primeiro, não consta na ata da Sessão do Julgamento do Júri (id. 15856998 - fls. 464) qualquer menção a possíveis nulidades ocorridas no plenário. Assim sendo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que ocorre a preclusão para suscitar nulidade processual nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. Segundo, ainda que fosse constatado possível caso de nulidade, deve-se analisar o caso concreto para verificar se ocorreu ou não prejuízo aos acusados nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal. Trata-se da aplicação do princípio pas de nulitté sans grief, previsto legalmente e consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

2. Em relação à dosimetria da pena do Apelante JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO: O magistrado agiu corretamente ao reconhecer a preponderância da atenuante (confissão) em relação à agravante (recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima) e dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade atenuou a pena em 3 (três) meses do Apelante, bem como apresentou a devida fundamentação, diante da ausência legislativa em utilizar uma fração específica no caso de concursos entre atenuantes e agravantes.

3. Em relação à dosimetria da pena do Apelante CAIO DE OLIVEIRA SILVA: Não há que se falar em aplicação da pena além do mínimo legal, visto da impossibilidade de aplicação da tese de overruling (superação) da Súmula 231 do STJ e da tese da anticipatory overruling (superação antecipada), diante da ausência do julgamento definitivo dos Recursos Especiais nº 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764.

 

4. Recurso conhecido e desprovido, conforme parecer ministerial. 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA à unanimidade,  CONHECER e NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos por JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO e CAIO DE OLIVEIRA SILVA, mantendo incólume a sentença condenatória em todos seus termos, em conformidade com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO e CAIO DE OLIVEIRA SILVA, visando a reforma da sentença condenatória (id. 15856999 - fls. 61/69) de primeira instância proferida pelo MM(ª). Juiz(a) de Direito da 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri da Comarca de Teresina.

Os Apelantes foram condenados pelo veredicto soberano do Conselho de Sentença, nos seguintes termos:

JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO como incurso nas penas do art. 121, §2º II e IV, do Código Penal; à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, em regime fechado.

CAIO DE OLIVEIRA SILVA como incurso nas reprimendas do art. art. 121, §2º, IV, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado.

Insatisfeitas as partes recorreram da sentença condenatória. 

Em razões recursais (id. 15856998-fls.501/513), pretendem: 

a) Anular a sessão de julgamento, diante das graves violações cometidas por parte do membro do Ministério Público, devendo os autos serem remetidos à primeira instância para designação de nova sessão de julgamento. 

b) Caso o pedido anterior não seja acatado, que seja reformada a sentença do ilustre juiz singular, de modo a redimensionar a pena fixada para ambos os recorrentes, com base nos fundamentos expostos. 

Em contrarrazões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU requereu o desprovimento, mantendo-se na íntegra a sentença proferida (15856998-fls. 533/540)

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e DESPROVIMENTO dos recursos, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos (id. 17889377).

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do(s) recurso(s) interposto(s).

II. PRELIMINARES 

Trata-se de recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO e CAIO DE OLIVEIRA SILVA, visando a reforma da sentença condenatória (id. 15856999 - fls. 61/69) de primeira instância proferida pelo MM(ª). Juiz(a) de Direito da 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri da Comarca de Teresina.

Insatisfeita a defesa interpôs o presente recurso requerendo, preliminarmente, em razões recursais, que os acusados sejam submetidos a novo julgamento, alegando que houve nulidade absoluta por violação ao art. 212 do Código de Processo Penal e, consequentemente, ao devido processo legal constitucional.

Sustenta, em síntese, que o membro do Ministério Público extrapolou os limites legais e constitucionais ao tentar influenciar no ânimo dos jurados a partir da exploração do estigma e do pânico social, seja com questionamentos de teor subjetivo a uma testemunha, seja ao se referir ao antecedentes criminais dos acusados de forma a violar o princípio da presunção de inocência.

Pois bem. Não merece ser acolhida a preliminar suscitada.

Ainda que louvável petição das razões recursais apresentada pela Defensoria Pública, pontuando sobre questões envolvendo o que é conhecido como direito penal do inimigo - não se verifica nos autos que houve extrapolação dos limites legais e constitucionais como pretende sustentar. 

Primeiro, não consta na ata da Sessão do Julgamento do Júri (id. 15856998 - fls. 464) qualquer menção a possíveis nulidades ocorridas no plenário. Assim sendo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que ocorre a preclusão para suscitar nulidade processual nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal.

Segue precedente da Corte Superior: 

"O entendimento do Tribunal a quo encontra-se em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser arguidas durante a sessão, sob pena de serem fulminadas pela preclusão, nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal" (HC n. 468.080/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quin- ta Turma, DJe 18/12/2018)

Segundo, ainda que fosse constatado possível caso de nulidade, deve-se analisar o caso concreto para verificar se ocorreu ou não prejuízo aos acusados nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal. Tal previsão legal refere-se ao princípio pas de nulitté sans grief. Em outras palavras, a alegação de prejuízo deve ser acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. 

Em verdade, o princípio citado, além de devidamente positivado, encontra-se bem pontuado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, que a declaração de nulidade processual deve vir acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo. Vejamos o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).A G .REG. NO HABEAS CORPUS 221.838 PERNAMBUCO) 

Na mesma linha entende o Superior Tribunal de Justiça:

(...) Como é de conhecimento, no moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, uma vez que não se decreta nulidade processual por mera presunção. Desse modo, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) (AgRg no HC n. 906.529/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).

No caso em apreço, então, a defesa alega que houve nulidade absoluta pelo membro do Ministério Público citando falas pontuais, porém não esclarece em que ponto geraria prejuízo ao julgamento dos acusados. O Ministério Público, por sua vez, defende que não se cabe analisar falas fora do contexto e que não houve violações legais e constitucionais. 

Pelo o que consta nos autos, a posição ministerial é a mais adequada no caso em análise. Com efeito, não se verifica nulidade processual, bem como, ainda que se fosse constatada eventual nulidade, como dito, não houve demonstração de efetivo prejuízo. 

Na mesma linha de raciocínio, não cabe prosperar o pleito da Defensoria Pública que a citação por parte do membro do Ministério Público dos antecedentes criminais dos acusados seria ofensa aos princípios constitucionais, pois estaria, segundo a defesa, influenciando o julgamento dos jurados, por serem leigos, a não observarem o princípio da presunção da inocência.

Ora, diferente do que pretende a defesa, o Ministério Público apresentou os documentos aos autos no prazo legal e a sua menção, como se sabe, não é vedada nos moldes dos art. 478 e 479 do Código de Processo Penal. Além disso, apresentar falas pontuais do Promotor de Justiça sem observar o contexto não me parece adequado para fins de reconhecimento de nulidade processual.

Com isso, não merece acolhimento a preliminar suscitada e o julgamento deve ser mantido em sua integridade. É a medida a se tomar em respeito, entre outros, ao princípio da soberania dos veredictos estabelecido com maestria no artigo 5º, inciso XXXVIII, c, da Constituição Federal. 

III. MÉRITO 

A defesa pretende a reforma na dosimetria da pena dos Apelantes.

a) Em relação a JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO, sustenta que na segunda fase deveria ser utilizada a fração de um doze avos (1/12), diante do concurso entre agravante e atenuante.

Merece atenção o pretendido pela defesa.

No caso em tela, o magistrado reconheceu a preponderância da atenuante da confissão espontânea em relação à atenuante do cometimento do crime por meio que impossibilitou a defesa da vítima. Com isso, reduziu a pena-base de 14 (quatorze) anos e 3 (três) meses para 14 (quatorze) anos na pena-intermediária.

O Apelante pretende, por sua vez, que seja utilizada a fração de um doze avos (1/12), pois, segundo a defesa, seria mais adequada, no caso da compensação, utilizar a metade da fração paradigma de um sexto (1/6). Desse modo, a pena-intermediária seria fixada em 13 (três) anos e 23 (vinte e três) dias. 

Pois bem. Ainda que louvável o ponto apresentado pela Defensoria Pública, entendo que não merece prosperar o pretendido. 

De início, deve-ser observar o regramento disciplinado pelo artigo 67 do Código Penal, que dispõe sobre o concurso de agravantes e atenuantes:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Como se nota, o legislador estabelece as circunstâncias que são preponderantes, mas sem estabelecer fração específica a ser utilizada em caso de concurso. 

A propósito, não se tem dúvida quando há o reconhecimento de agravante ou atenuante isoladamente, usa-se a fração de um sexto (1/6) conforme entendimento sólido dos Tribunais Superiores. Mas o mesmo não ocorre quando há concurso, em especial, diante da ausência de previsão legal.

Nesse cenário, ora se utiliza metade de um sexto (1/6), aplicando-se a metade do patamar ideal imaginário, que seria um doze avos (1/12), como pretende a defesa e conforme lições de Ricardo Augusto Schmitt; ora se utiliza outra fração, aplicando-se o princípio do livre convencimento motivado, como destaca Guilherme Nucci quando aborda sobre o tema no seu Manual do Código Penal Comentado, in verbis:

“a) são sugestões para garantir um equilíbrio entre as agravantes e atenuantes refletindo o prisma do art. 67 do Código Penal. Porém, não é uma operação aritmética, podendo o juiz valorar como entender mais apropriado o confronto, desde que o faça sempre, fundamentando a sua convicção (...)" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 542-545). 

Sendo assim, o caminho ao meu ver mais adequado é buscar a aplicação nos moldes do princípio do livre convencimento motivado, uma vez que não há uma fração específica na lei a ser aplicada no caso. Com isso, cabe ao julgador analisar o caso concreto sempre observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 

Assim, analisando a sentença guerreada, o magistrado agiu corretamente ao reconhecer a preponderância da atenuante (confissão) em relação à agravante (recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima) e dentro dos princípios ora citados atenuou a pena em 3 (três) meses do Apelante, ainda que não tenha utilizado a fração pretendida pela defesa. Ademais, apresentou a devida fundamentação, nos seguintes termos:

A vista das circunstâncias supra, e da valoração negativa pertinente aos antecedentes, fixo a pena base no patamar de 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão, já observada a forma qualificada, aplicando-se, para tanto, a qualificadora referente ao motivo fútil, uma vez que a outra qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença (recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima) será valorada como circunstância agravante genérica, já que assim prevista no art. 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal, conforme entendimento assentado nos colendos Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 527258/SP). 

No caso em estudo, o sentenciado reconheceu ser o autor de disparos de arma de fogo contra a vítima, mas sustentou a tese da legítima defesa. A despeito de qualificada, reconheço a confissão como atenuante, nos termos da Súmula 545 do STJ. Na forma da jurisprudência do STJ, tratando-se de julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja ventilada pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento, o que ocorreu (STJ, HC 581967/SC).

Presentes, no entanto, a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “c”, qual seja, ter sido o crime cometido à traição ou mediante recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima.

Tendo em vista o concurso de circunstâncias agravante (recurso que impossibilidade a defesa da vítima) e atenuante (confissão), e a norma extraída do art. 67 do Código Penal, a qual recomenda, nestes casos, a aproximação da pena das chamadas circunstâncias preponderantes (personalidade, motivos e reincidência), na forma da jurisprudência do STJ, reconheço a preponderância da confissão, ainda que qualificada, para encontrar a pena intermediária em 14 (quatorze) anos de reclusão.(grifo nosso)

Desse modo, não merece prosperar o pedido de reforma na dosimetria da pena do Apelante JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO.

b) Em relação a CAIO DE OLIVEIRA SILVA,  a defesa requer a aplicação da pena além do mínimo legal, em razão do reconhecimento da confissão espontânea. Com isso, pretende a superação da Súmula 231 do STJ. 

Não merece prosperar o pedido vindicado.

Para reconhecer a aplicação da pena abaixo do mínimo legal, seria necessário afastar a aplicação da Súmula 231 do STJ. Ocorre que não se pode prosperar nesse sentido. Tendo em vista que somente a própria Corte Superior pode superar seus precedentes. Não cabendo, então, aos tribunais inferiores fazer tal superação.

Insta consignar que o seria possível, defendido por parte da doutrina, seria a (a) não aplicação de determinado precedente obrigatório, o que não representaria a superação da súmula, ou (b) a aplicação da anticipatory overruling (superação antecipada), quando os tribunais inferiores deixam de aplicar precedente obrigatório da Corte Superior, ora pelo fato da Corte competente ter superado seu próprio precedente, ora por revogação em razão de norma legal, como bem esclarecido por RAVI PEIXOTO (OVERRULING IN THE CIVIL PROCEDURE CODE OF 2015, date: 2017 - 02 - 06).

Neste cenário, o mais próximo do pretendido pelo Apelante seria o de aplicação da anticipatory overruling (superação antecipada). Ocorre que para tal aplicação é necessário que o STJ tenha superado seu próprio precedente e, no caso, isso ainda não ocorreu. O que se tem, em verdade, é a proposta de tese inovadora do ministro Rogerio Schietti que, em 22 de maio de 2024, no julgamento de recursos especiais  (REsps 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764), propôs a possibilidade de aplicação das atenuantes abaixo do mínimo previsto na lei - com a revogação formal da Súmula 231 do STJ.

Segue o trecho da proclamação parcial do julgamento e que, no momento, encontra-se suspenso, em razão do pedido de vista do ministro Messod Azulay:

Proclamação Parcial de Julgamento: Após o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial para reduzir a reprimenda para 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e 11 dias-multa e acolhendo a tese segundo a qual a incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, com proposta de revogação formal da Súmula n. 231 do STJ, pelos meios regimentais próprios, observada a modulação de efeitos no sentido de não implicar na modificação de casos transitados em julgado e não autorizar a revisão de processos findos, cabendo a este Tribunal Superior aplicar a tese fixada tão somente aos processos em que há recurso especial - ou seus respectivos embargos ou agravos - pendente de julgamento nesta Corte, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. (3001) (grifo nosso). 

Dessa maneira, não merece acolhimento do pleito do Apelante CAIO DE OLIVEIRA SILVA, visto a impossibilidade de aplicação da tese de overruling (superação) da Súmula 231 do STJ e da tese da anticipatory overruling (superação antecipada), diante da ausência do julgamento definitivo dos Recursos Especiais nº 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, com base nas razões expendidas, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO aos recursos interpostos por JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS FILHO e CAIO DE OLIVEIRA SILVA, mantendo incólume a sentença condenatória em todos seus termos, em conformidade com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

 

Teresina, 20/08/2024