EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cabe destacar que o Simples Nacional é um regime de tributação previsto pela Lei Complementar nº 123/2006, em que microempresas e empresas de pequeno porte possam recolher mensalmente seus tributos com base em alíquotas progressivas que incidem sobre o faturamento básico, com fulcro no art. 179, da Constituição Federal. 2. Tratando-se da seara tributária, o princípio da legalidade é de máxima importância, haja vista a exigência de lei para majorar (salvo exceções) e criar tributo, ostentando um dos pilares do estado democrático de direito. 3. Assim, a cobrança da Fazenda Estadual está em consonância com o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, e § 5º, da Lei Complementar n° 126/03. 4. A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS relativamente às mercadorias adquiridas em outras unidades da federação por parte das empresas optantes do Simples Nacional é legal, conforme expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06. 5. O Supremo Tribunal Federal (Tema 517) entendeu legítima a exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, sob o fundamento de que tal regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que por ele optarem não apenas usufruir do bônus de sua decisão, mas também do ônus. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0751346-73.2020.8.18.0000 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0751346-73.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: MARIA DE JESUS DE LIMA OLIVEIRA - EPP, LIMA OLIVEIRA & SOUSA BARROS LTDA, TAVARES & CARVALHO LTDA - ME, TAVARES & CARVALHO LTDA - ME, ALMEIDA & VALE LTDA - ME, VERISSIMOS EMPREENDIMENTOS ALIMENTICIOS LTDA, D & R JERONIMO CHOCOLATES LTDA - ME, C. J. ALMEIDA & CIA LTDA - ME, J. C. ALMEIDA & CIA LTDA - ME, CARLOS CESAR C. DE ALMEIDA - ME

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO MENDES FEITOSA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Cabe destacar que o Simples Nacional é um regime de tributação previsto pela Lei Complementar nº 123/2006, em que microempresas e empresas de pequeno porte possam recolher mensalmente seus tributos com base em alíquotas progressivas que incidem sobre o faturamento básico, com fulcro no art. 179, da Constituição Federal.

2. Tratando-se da seara tributária, o princípio da legalidade é de máxima importância, haja vista a exigência de lei para majorar (salvo exceções) e criar tributo, ostentando um dos pilares do estado democrático de direito.

3. Assim, a cobrança da Fazenda Estadual está em consonância com o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, e § 5º, da Lei Complementar n° 126/03.

4. A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS relativamente às mercadorias adquiridas em outras unidades da federação por parte das empresas optantes do Simples Nacional é legal, conforme expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06.

5. O Supremo Tribunal Federal (Tema 517) entendeu legítima a exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, sob o fundamento de que tal regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que por ele optarem não apenas usufruir do bônus de sua decisão, mas também do ônus.

6. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0751346-73.2020.8.18.0000

Origem: 
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 
AGRAVADO: MARIA DE JESUS DE LIMA OLIVEIRA - EPP, LIMA OLIVEIRA & SOUSA BARROS LTDA, TAVARES & CARVALHO LTDA - ME, TAVARES & CARVALHO LTDA - ME, ALMEIDA & VALE LTDA - ME, VERISSIMOS EMPREENDIMENTOS ALIMENTICIOS LTDA, D & R JERONIMO CHOCOLATES LTDA - ME, C. J. ALMEIDA & CIA LTDA - ME, J. C. ALMEIDA & CIA LTDA - ME, CARLOS CESAR C. DE ALMEIDA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: ANTONIO MENDES FEITOSA JUNIOR - PI7046-A
RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO

Vistos etc.,

Trata-se, in casu, de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra decisão interlocutória prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c pedido de Repetição do Indébito Tributário c/c tutela de evidência (proc. nº 0833867-77.2019.8.18.0140, ajuizada por MARIA DE JESUS DE LIMA OLIVEIRA - EPP, LIMA OLIVEIRA & SOUSA BARROS LTDA, TAVARES & CARVALHO LTDA - ME, ALMEIDA & VALE LTDA - ME, VERÍSSIMO EMPREENDIMENTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, D & R JERONIMO CHOCOLATES LTDA - ME, C. J. ALMEIDA & CIA LTDA - ME, J. C. ALMEIDA & CIA LTDA - ME, CARLOS CESAR C. DE ALMEIDA – ME e TAVARES & CARVALHO LTDA – ME, em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ.

Na decisão recorrida id n ° 1556839 - págs. 3 a 6, o Juízo a quo deferiu tutela provisória em desfavor do Agravante, conforme se extrai do seguinte trecho da decisão ora recorrida: “Assim, estando presentes, a meu sentir, os pressupostos da medida vindicada, DEFIRO PROVIMENTO AO PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto as impetrantes ostentarem a condição de empresas optantes/inscritas no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.”

Em suas razões recursais, o Agravante requer, em suma, que: a) do §1° do art. 1°, da Lei n° 8.437/92 veda a concessão de antecipação de tutela deferida pela decisão agravada; b) da ausência do fumus boni iuris; c) do tema com repercussão geral reconhecida; d) da constitucionalidade da aplicação do diferencial de alíquota à optante do SIMPLES NACIONAL; e) da fixação do aspecto temporal da hipótese de incidência do tributo; f) do elemento temporal da incidência tributária; e g) da adequação das normas que fixam prazo ao Princípio da Legalidade e à Lei Complementar n° 87/96.

Nas contrarrazões recursais, o Agravado alega, em síntese, que: a) do princípio da capacidade contributiva; b) do tratamento diferenciado às Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte; c) do princípio da legalidade da reserva da lei complementar; d) do princípio da isonomia; e) do princípio da diferenciação e limitação ao tráfego; f) do princípio da não cumulatividade; g) da Lei Complementar n° 123/06; h) da legislação estadual e a previsão do art. 96 do Regulamento de ICMS do Estado do Piauí; i) da necessidade de repetição dos valores indevidamente recolhidos.

Em decisão monocrática, foi concedido a TUTELA ANTECIPADA RECURSAL pleiteada, a fim de SUSPENDER OS EFEITOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA (id n ° 1556839 - págs. 3 a 6), com intuito de RETORNAR a COBRANÇA DO ICMS, nos moldes art. 96 do Decreto n° 13.500/08.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

Solicito inclusão do feito em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

Teresina/PI, data e assinatura no sistema.

 

VOTO

VOTO

I – DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando o agravo de instrumento tempestivo e devidamente instruído com os documentos indispensáveis à sua interposição, passo à análise do mérito.

II – DO MÉRITO

O Agravo de Instrumento interposto preenche todos os requisitos de sua admissibilidade.

Consoante exposto, o agravante requer, em suma, que: a) do §1° do art. 1°, da Lei n° 8.437/92 veda a concessão de antecipação de tutela deferida pela decisão agravada; b) da ausência do fumus boni iuris; c) do tema com repercussão geral reconhecida; d) da constitucionalidade da aplicação do diferencial de alíquota à optante do SIMPLES NACIONAL; e) da fixação do aspecto temporal da hipótese de incidência do tributo; f) do elemento temporal da incidência tributária; e g) da adequação das normas que fixam prazo ao Princípio da Legalidade e à Lei Complementar n° 87/96.

In casu, o ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96, possuindo como características ser: plurifásico, real, proporcional e fiscal.

Em primeiro plano, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar.

No que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

Cabe destacar que o Simples Nacional é um regime de tributação previsto pela Lei Complementar nº 123/2006, em que microempresas e empresas de pequeno porte possam recolher mensalmente seus tributos com base em alíquotas progressivas que incidem sobre o faturamento básico, com fulcro no art. 179, da Constituição Federal.

Tratando-se da seara tributária, o princípio da legalidade é de máxima importância, haja vista a exigência de lei para majorar (salvo exceções) e criar tributo, ostentando um dos pilares do estado democrático de direito.

Assim, a cobrança da Fazenda Estadual está em consonância com o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, e § 5º, da Lei Complementar n° 126/03, in verbis:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1º - O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII-ICMS devido:

“(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.”

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes, incluindo entendimento do Tribunal da Cidadania, in litteris:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. 2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp. 1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011. 3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art. 150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe. 4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido. (STJ - AgRg no RMS: 29259 AM 2009/0064137-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/10/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2015)”.

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão declaratória de anulação de obrigação tributária e condenatória de compensação de valores, em virtude de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, por empresa optante do Simples Nacional. Recurso do autor visa à reforma da sentença que julgou improcedente o pedido. 2 - Preliminar. Intempestividade da contestação. Efeitos da revelia. Os interesses defendidos, por se tratarem de matéria atinente à Fazenda Pública, são indisponíveis, de modo que não se aplicam os efeitos materiais da revelia (Art. 345, II do CPC). Precedente: (REsp 1666289/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017). Assim, ainda que não sejam consideradas as ?alegações finais? oferecidas pelo réu, não se deve aplicar os efeitos materiais da revelia. Preliminar que se rejeita. 3 - Empresa optante do Simples Nacional. Recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. Estabelece a Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea g, que, para as empresas optantes pelo Simples Nacional, o recolhimento do ICMS mediante documento único de arrecadação mensal não exclui a incidência de impostos devidos nas operações com bens ou mercadorias, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal. A autora pugna pela declaração de inexistência de relação jurídica, a fim de ser isenta do pagamento do diferencial da alíquota interna e interestadual do ICMS. A Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que a opção pelo percentual único de arrecadação também pode resultar no recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. O deferimento da medida cautelar, nos autos da ADI 5.464/DF, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio CONFAZ nº 93/2015, não se aplica ao presente caso, pois a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS é fundada na própria Lei do Simples Nacional (Acórdão 1182191, 07193889520188070016, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 27/6/2019, publicado no PJe: 8/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional (STJ: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/10/2015). Assim, uma vez que a Constituição Federal e a própria Lei nº 123/2006 permite a cobrança do diferencial de alíquota, mostra-se incabível a procedência do pedido do autor. Sentença que se confirma pelos seus próprios fundamentos. 4 - Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, pelo recorrente vencido. (TJ-DF 07070219620198070018 DF 0707021-96.2019.8.07.0018, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: “15/06/2020, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. 1. Não se verifica no acórdão hostilizado qualquer vício que justifique a interposição de embargos de declaração, sendo incabível nesta via recursal a rediscussão da matéria já enfrentada nos autos, devendo o recurso limitar-se aos requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento, mas não à sua modificação, que só excepcionalmente é admitida. 2. Os embargos declaratórios, em sua essência, revelam mera rediscussão do mérito do decisum, o que não se pode admitir, pois o Julgador não está obrigado a enfrentar os argumentos da parte um a um, bastando que resolva a controvérsia de forma fundamentada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste órgão fracionário. 3. A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS relativamente às mercadorias adquiridas em outras unidades da federação por parte das empresas optantes do Simples Nacional é legal, conforme expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06. A introdução do § 10 ao art. 24 da Lei Estadual n. 8.820/89 pela Lei Estadual n. 14.436/14 não teve o condão de extinguir a obrigação dos contribuintes optantes do regime diferenciado de tributação ao pagamento antecipado da diferença de alíquota do ICMS nas aquisições de mercadorias de outros estados. A controvérsia passou a se dar acerca do diferimento de prazo para adimplemento do tributo para as empresas com regime especial de tributação, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que o diferencial de alíquota do ICMS continua exigível. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. 4. No que se refere ao prequestionamento, é prescindível a referência aos dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte. Precedentes deste órgão fracionário. Introdução da tese do prequestionamento ficto no Código de Processo Civil, art. 1.025.DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME.

(TJ-RS - AC: 50349009520198210001 PORTO ALEGRE, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 26/08/2020, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/08/2020)”

A exigência do pagamento do diferencial de alíquotas de ICMS relativamente às mercadorias adquiridas em outras unidades da federação por parte das empresas optantes do Simples Nacional é legal, conforme expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, e § 5º, da Lei Complementar n. 123/06.

A Lei Estadual não teve o condão de extinguir a obrigação dos contribuintes optantes do regime diferenciado de tributação ao pagamento antecipado da diferença de alíquota do ICMS nas aquisições de mercadorias de outros estados, sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que o diferencial de alíquota do ICMS continua exigível.

Ademais, o Tema 517 do STF definiu que:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

O Supremo Tribunal Federal (Tema 517) entendeu legítima a exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, sob o fundamento de que tal regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que por ele optarem não apenas usufruir do bônus de sua decisão, mas também do ônus.

Sem mais.

III – DO DISPOSITIVO

Do exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso, DOU-LHE PROVIMENTO, confirmando a liminar anteriormente proferida, a fim de suspender os efeitos da decisão monocrática (id n ° 1556839 - págs. 3 a 6), com intuito de retornar a cobrança do ICMS, nos moldes art. 96 do Decreto n° 13.500/08.

É O VOTO.

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

 

Teresina, 09/09/2024