poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

PROCESSO Nº: 0750211-26.2020.8.18.0000
CLASSE: AÇÃO RESCISÓRIA (47)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
AUTOR: ESTADO DO PIAUI
REU: CLINICA SANTA FE LTDA

DECISÃO TERMINATIVA

Trata-se de Ação Rescisória proposta pelo Estado do Piauí contra a Clínica Santa Fé LTDA, em razão de decisão proferida no agravo interno nº 2017.0001.012099-6, oriundo da Apelação nº 2011.0001.005180-7, que transitou em julgado, reconhecendo o direito líquido e certo de incidência do ICMS tendo por base de cálculo única e tão somente o valor da energia elétrica efetivamente consumida, em detrimento da adoção do valor da demanda de potência de energia elétrica contratada.

Fundamenta a parte autora que a Ação Rescisória é cabível nas hipóteses contidas nos incisos V e VIII do artigo 966 do Código de Processo Civil. 

Aduz, em síntese, que: i) há erro de fato no acórdão rescindendo relativo à não incidência do ICMS sobre a demanda contratada, a partir da falha na percepção dos julgadores no pertinente aos contratos de reserva de demanda de potência e as faturas de energia elétrica constantes dos autos originários; ii) caracterização do erro de fato ao se ter na decisão rescindenda como inexistente o fato de que a demanda de potência contratada não integra o valor da operação, quando é fato comprovado nos autos que como custo que é do fornecimento da energia elétrica consumida e ao próprio consumo está ela umbilicalmente associada, ela integra o valor da operação e também a base de cálculo do ICMS; iii) violação dos artigos 150, II; 155, II, § 2º e § 3º da Constituição Federal; iv) contrato de reserva de demanda de potência é um documento indispensável à resolução da lide, juntamente com a comprovação do consumo; v) violação do artigo 373, I do Código de Processo Civil; vi) violação do § 5º do artigo 966 do Código de Processo Civil; vii) rescisão do acórdão do processo nº. 2017.0001.012099-6 e realização de novo julgamento.

Em sede de contestação, a Clínica Santa Fé LTDA, alega, em síntese, que: i) ausência de fundamentação jurídica que viabilize a ação rescisória; ii) ação rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal; iii) ausência dos requisitos da ação rescisória do artigo 966 do Código de Processo Civil; iv) existência de súmula e tese de repercussão geral sobre a matéria; v) extinção do processo sem resolução do mérito.

Em parecer de id. 5806244, o Ministério Público manifesta-se pelo não conhecimento da ação rescisória, ante a ausência dos requisitos legais.

É o relatório.

I – DA COMPETÊNCIA

Antes de adentrar no julgamento da ação rescisória, é necessário analisar a competência e os requisitos da inicial.

Nos termos do artigo 81, I, “n”, do RITJ/PI, o Tribunal Pleno é competente para processar e julgar “as ações rescisórias de seus acórdãos e dos acórdãos proferidos nas Câmaras de Direito Público”.

Como o acórdão rescindendo foi julgado pela 3ª Câmara de Direito Público, o Pleno é competente para análise do feito.

Quanto à petição inicial, dispõe o artigo 968 do Código Processo Civil o seguinte:

Art. 968. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319 , devendo o autor:

I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo;

II - depositar a importância de cinco por cento sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente.

§ 3º Além dos casos previstos no art. 330 , a petição inicial será indeferida quando não efetuado o depósito exigido pelo inciso II do caput deste artigo.

Ausente depósito da importância de cinco por cento sobre o valor da causa, visto que a parte autora é o Estado do Piauí, incidindo o § 1º do artigo 968, que preceitua: “não se aplica o disposto no inciso II à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios, às suas respectivas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça.”

Há cumulação de pedidos de rescisão com novo julgamento, bem como o cumprimento dos demais requisitos previsto no artigo 330 do Código de Processo Civil, logo, defiro a petição inicial.

II – DO MÉRITO

De início, destaco que a imutabilidade da coisa julgada é a regra, e que a ação rescisória é uma ação de impugnação que busca desconstituir decisões judiciais que tenham gerado coisa julgada material, daí ser considerada uma excepcional hipótese de relativização da coisa julgada.

As hipóteses de rescindibilidade estão previstas no artigo 966 do Código de Processo Civil. Vejamos.

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

A parte autora, Estado do Piauí, fundamenta a inicial nos incisos V e VIII, alegando que o acórdão rescindendo no agravo interno nº 2017.0001.012099-6, oriundo da Apelação nº 2011.0001.005180-7, da 3ª Câmara de Direito Público, violou norma jurídica e foi fundada em erro de fato.

Para fins de elucidação, saliento que o processo em que o acórdão visa ser rescindido, trata-se de Apelação Cível interposto por Estado do Piauí, contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara da Fazenda pública de Teresina-PI, no curso do mandado de segurança, impetrado pela Clínica Santa Fé Ltda., contra ato do Gerente de Administração Tributária da SEFAZ-PI, que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer que, com a contratação de demanda de reserva de potencial de energia elétrica, o ICMS só pode incidir sobre o que for efetivamente utilizado pelo impetrante, e, assim, determinar que o fisco estadual se abstenha de incluir na base de cálculo do tributo a parcela relativa à energia disponibilizada e não consumida.

Monocraticamente, o Desembargador Francisco Antônio Paes Landim negou provimento ao recurso de Apelação e manteve o entendimento no agravo interno nº 2017.0001.012099-6, por entender que a temática é tratada na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, sendo o processo votado à unanimidade pela manutenção da decisão e desprovimento do recurso de apelação.

O § 4º do artigo 968 do Código de Processo Civil dispõe que “aplica-se à ação rescisória o disposto no art. 332 .”

Este, por sua vez, trata sobre a possibilidade de improcedência liminar do pedido, quando o pedido contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, dentre outras hipóteses.

O tema central do processo versa sobre a inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.

A Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, que é anterior à propositura da ação rescisória, estabelece que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Há, ainda, o tema repetitivo número 63 do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “é indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.”

O § 5º do artigo 966 do Código de Processo Civil preceitua que “cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.”

Entendo que a parte autora da ação rescisória não comprovou a distinção entre a questão discutida e a súmula utilizada no acórdão do agravo interno nº 2017.0001.012099-6.

Trago trecho da inicial sobre o ponto:

 Nesse contexto, é possível ver claramente que o acórdão rescindendo, que manteve a sentença, invocou, acertadamente, a tese vinculante do REsp nº. 960.476/SC e a Súmula n. 391/STJ como fundamento para decidir, porque seria impossível recusar aplicação a um precedente. Contudo, a conclusão do julgado foi vazada em desacordo com a fundamentação, pois mesmo com o precedente mencionado nas razões de julgar, a conclusão foi pelo afastamento completo da incidência do ICMS de toda a demanda contratada de energia elétrica.

Sem razão, contudo, pois, segundo RECURSO ESPECIAL Nº 960.476 – SC, Relator Ministro Teori Zavascki, “para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.”

Com efeito, é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida. O que é ilegítimo é a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda reservada de potência simplesmente contratada mas não utilizada pelo consumidor.

Além do mais, apenas a título de aprofundamento, não haveria que se falar em propositura de ação rescisória com base em fixação posterior pelo Supremo Tribunal Federal de entendimento diverso, visto que sobre a tema, em sede de repercussão geral, a tese fixada foi a de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

De mais a mais, aduz o Estado do Piauí como forma de fundamentar o erro de fato no julgado, os seguintes argumentos:

“O acórdão rescindendo e a sentença em primeira instância, a partir da falha na percepção dos julgadores no pertinente aos contratos de reserva de demanda de potência e as faturas de energia elétrica constantes dos autos originários, concluíram como existente, quando na verdade era inexistente, o fato de que a incidência de ICMS sobre a parcela remuneratória atinente ao "consumo" (expresso em Kw/h) é a única dimensão da operação de fornecimento de energia elétrica para fins de fixação da base de cálculo do ICMS, quando é fato notório e comprovado documentalmente nos autos do mandado de segurança 169072006 que a parcela remuneratória referente à potência elétrica (expressa em Kw) efetivamente medida pela concessionária (seja ela menor, maior ou igual do que a potência "contratada") também compõe a base de incidência do ICMS.”

“Nesse contexto, por ser uma relação contratual o cerne da divergência, torna-se despiciendo maiores esforços para compreender que o CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA DE POTÊNCIA é um documento indispensável à resolução da lide, juntamente com a comprovação do consumo.”

“Só as faturas de consumo de energia elétrica não permitem concluir com certeza (i) que a pessoa jurídica possui contrato de reserva de demanda de potência com a CEPISA, porque apesar do alto consumo revelado pelos grandes valores das contas, pode ser que tal estabelecimento seja apenas um grande consumidor sem, no entanto, necessitar de demanda reservada para atividades que exigem continuidade e (ii) com o conhecimento do valor da energia elétrica consumida a partir da informação da fatura emitida pela concessionária, acaso não seja esse valor a base de cálculo do ICMS, seria impossível afirmar que o valor diferente e superior ao consumido é o valor contratualmente acertado sem a leitura do contrato de reserva de potência, pois não há outro lugar onde o valor do contrato possa ser acessado pelo magistrado que não seja a documentação juntada aos autos e, se não houve juntada do contrato de reserva de potência, não poderia ter havido a conclusão fática definida na decisão rescindenda por manifesta ausência de base probatória. Nesta linha de entendimento, vê-se a violação manifesta à norma do art. 373, I, do CPC.”

“Com efeito, considerando que a pessoa jurídica ré NÃO APRESENTOU CÓPIA DO CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA, documento sem o qual sequer é possível aferir sua qualificação como adquirente de energia por reserva de potência, bem como o quantum reservado e sua tradução monetária, exsurge patente o desatendimento de ônus relativo ao esclarecimento de fato relevante para a causa.”

Entretanto, constato que são argumentos discutidos no âmbito dos processos originários, que ocasionaram a propositura dessa ação rescisória, sendo incabível rediscussão nessa seara processual.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao decidir que "a Ação Rescisória não é sucedânea de recurso não interposto no momento apropriado, nem se destina a corrigir eventual injustiça de decisão. Constitui demanda de natureza excepcional, de sorte que seus pressupostos devem ser observados com rigor, sob pena de ser transformada em espécie de recurso ordinário para rever decisão já ao abrigo da coisa julgada " (STJ, REsp 1.764.655/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/10/2018).

Ainda quanto ao erro de fato previsto no inciso VIII do artigo 966 do Código de Processo Civil, dispõe o § 1º que “há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.”

Consoante entendimento de Nelson e Rosa Nery, para que seja admitida a ação rescisória com fundamento no erro de fato, é necessário o preenchimento de quatro requisitos:

A)   Erro de fato deve ser fundamento essencial da sentença, ou seja, não fosse o erro de fato, a decisão teria sido em outro sentido;

B)   Que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo;

C)   Sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes;

D)   Sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial.

Ora, o fato não pode representar ponto controvertido no processo originário, bem como deve inexistir pronunciamento judicial a respeito dele. Ambos não são preenchidos no caso em espeque.

Por fim, quanto à alegada violação à norma jurídica, Daniel Amorim Assumpção Neves discorre que “a hipótese de cabimento prevista pelo artigo 966, V, do CPC tem como fundamento o erro crasso do juízo na aplicação do direito no caso concreto, considerando-se que a decisão que violar manifestamente norma jurídica deve ser desconstituída.” (Neves, Daniel. Manual de Direito Processual Civil, volume único, página 1471, ano 2020)

Não é o caso dos autos, visto que o Agravo Interno se baseou na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, bem como em precedente repetitivo do tema 63.

Além do mais, para cabimento da hipótese, não poderia existir sequer aplicação controvertida nos Tribunais sobre a violação literal que poderia favorecer a parte autora.

Destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido "é possível indeferir-se liminarmente a petição inicial de ação rescisória quando for verificado o seu descabimento de plano, a exemplo da utilização indevida do instrumento como sucedâneo recursal ou da flagrante inexistência de violação manifesta de norma jurídica" (AgInt no AREsp 1.186.603/DF, Relator RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe de 15/10/2021). (AgInt no AREsp n. 2.074.378/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 3/4/2023.)

Oportuno consignar ser cabível julgamento de improcedência liminar em ação rescisória:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ARTIGO 485, VII E IX, DO CPC/1973. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR COM BASE NO ART. 285-A DO CPC/73. POSSIBILIDADE QUANDO A QUESTÃO CONTROVERTIDA FOR UNICAMENTE DE DIREITO. CASO CONCRETO EM QUE TAMBÉM PRESENTE QUESTÃO DE FATO CONTROVERTIDA. INVIABILIDADE DO COMBATIDO JUÍZO PRECOCE DE IMPROCEDÊNCIA. PRÉVIA INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CUSTOS LEGIS. DESNECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL DO PARQUET FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Consoante aval da doutrina e da jurisprudência, a técnica da liminar improcedência do mérito da ação, como prevista no art. 285- A do revogado CPC/73 (replicado, com inovações, no art. 332 do CPC/15), é perfeitamente aplicável nas demandas de competência originária dos tribunais, aí incluída a ação rescisória.

2. Como ressai de seu conteúdo, a aplicação do referido dispositivo tem lugar apenas nas hipóteses em que a controvérsia trazida à jurisdição envolva matéria exclusivamente de direito, presente, ainda, a circunstância de que o juízo já tenha proferido decisões de improcedência em casos idênticos.

3. A leitura do respeitável acórdão recorrido, no que sustenta a aplicabilidade do mesmo art. 285-A, deixa ver que não houve menção a nenhum precedente que revelasse ter havido julgamento pretérito de rescisórias idênticas pelo mesmo Colegiado local.

4. Outrossim, a questão veiculada na presente rescisória, nos moldes em que vertida a pretensão autoral, desponta não ser apenas de direito, visto demandar a incursão em matéria desenganadamente fática.

5. Nas hipóteses em que prevista a possibilidade de julgamento initio litis, de que era exemplo o art. 285-A do CPC/73 (art. 332 do atual CPC/15), mesmo em se tratando de causa em que a legislação reclame a intervenção fiscalizatória do Ministério Público, é dado ao juiz proferir decisão de plano, independentemente da prévia ouvida da instituição ministerial, à qual, no entanto, será sempre assegurada a oportuna intimação pessoal, possibilitando-lhe o manejo de eventual de recurso.

6. Na espécie, o Parquet restou regularmente cientificado do teor da decisão fundada no art. 285-A do CPC/73, tendo exercitado seu inconformismo recursal, pelo que não se vislumbra qualquer nulidade a esse respeito.

7. Recurso especial do MPF parcialmente provido, em ordem a declarar a nulidade do processo desde a primeira decisão monocrática fundada no art. 285-A do CPC/73. (REsp n. 1.761.211/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/11/2019 DJe de 12/11/2019.)

Em suma, o aresto rescindendo está em consonância com enunciado de súmula e precedente repetitivo do Superior Tribunal de Justiça e o entendimento jurisprudencial foi adequadamente aplicado ao caso, razão pela qual é caso de se julgar improcedente o pedido.

III – DO DISPOSITIVO

Por todo exposto, julgo liminarmente improcedente a ação rescisória, com resolução do mérito com fulcro no artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição.

Desembargador MANOEL de Sousa DOURADO