EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N.º 11.343/06. MODALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD. ALTERAÇÃO DO REGIME. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 2.O Juiz a quo valorou corretamente a circunstância judicial relativa à quantidade da droga, uma vez que foram apreendidos 714 g (setecentos e quatorze gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, formada por 1 (uma) porção prensada, acondicionada em invólucro plástico transparente, com resultado positivo para Cannabis sativa L (MACONHA); e 2,52 g (dois gramas e cinquenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico de cor branca, com resultado positivo para Cannabis sativa L (MACONHA), conforme acostado no Laudo Toxicológico de Exame Pericial Definitivo constante no id. 14279897. 3. No tocante a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), com a compensação integral entre a atenuante da confissão e majorante constante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, verifica-se, inicialmente, que o magistrado de primeiro grau já reconheceu e aplicou a referida atenuante na sentença condenatória, reduzindo a pena-base na fração de 1/6. 4. Na terceira fase da dosimetria da pena, o juiz sentenciante também majorou a pena na fração de 1/6: “Há causa de aumento a incidir. Identificado que pesa em desfavor do réu a majorante prevista no art.40, VI da Lei 11.343/06, conforme fundamentação exposta, exaspero a pena em 1/6” (id. 14279963).Contudo, não se pode considerar a compensação integral da atenuante com a causa de aumento de pena, já que a primeira é aplicada na segunda fase da dosimetria, enquanto a segunda é utilizada na terceira fase da dosimetria da pena. 5.O Superior Tribunal de Justiça, em tema repetitivo 1052, firmou a tese que: “Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.” 6.Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 7. O juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado, tendo em vista que as provas acostadas aos autos, notadamente o depoimento da testemunha Valmir da Silva Oliveira, inquirida em Juízo, apontam que o réu FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA realizava a venda de entorpecentes há cerca de três anos, entendendo que não se tratava de traficante eventual, demonstrando sua reiteração em atividades criminosas, compreendendo, portanto, que não cabe a benesse legal, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado. 8.Descabe a substituição da pena em razão do quantum final determinado na sentença, sendo superior ao estabelecido no art. 44, do Código Penal, haja vista que foi aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos (6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão). 9.O apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, além da pena de 621 dias-multa. Entende-se que não agiu em desacerto o juiz sentenciante no momento de fixar regime inicial de cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto. 10. Destaca-se que a impossibilidade de recorrer em liberdade decorre diretamente da presença dos requisitos para a prisão preventiva. Além disso, deve-se considerar que o apelante permaneceu sob custódia durante todo o período de instrução processual. 11. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0819782-47.2023.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 22/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0819782-47.2023.8.18.0140

APELANTE: FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: BRENO COELHO UCHOA, JADER MADEIRA PORTELA VELOSO, TIAGO VALE DE ALMEIDA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO TIAGO VALE DE ALMEIDA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI N.º 11.343/06. MODALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD. ALTERAÇÃO DO REGIME. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 

2.O Juiz a quo valorou corretamente a circunstância judicial relativa à quantidade da droga, uma vez que foram apreendidos 714 g (setecentos e quatorze gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, formada por 1 (uma) porção prensada, acondicionada em invólucro plástico transparente, com resultado positivo para Cannabis sativa L (MACONHA); e 2,52 g (dois gramas e cinquenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico de cor branca, com resultado positivo para Cannabis sativa L (MACONHA), conforme acostado no Laudo Toxicológico de Exame Pericial Definitivo constante no id. 14279897.

3. No tocante a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), com a compensação integral entre a atenuante da confissão e majorante constante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, verifica-se, inicialmente, que o magistrado de primeiro grau já reconheceu e aplicou a referida atenuante na sentença condenatória, reduzindo a pena-base na fração de 1/6.

4. Na terceira fase da dosimetria da pena, o juiz sentenciante também majorou a pena na fração de 1/6: “Há causa de aumento a incidir. Identificado que pesa em desfavor do réu a majorante prevista no art.40, VI da Lei 11.343/06, conforme fundamentação exposta, exaspero a pena em 1/6” (id. 14279963).Contudo, não se pode considerar a compensação integral da atenuante com a causa de aumento de pena, já que a primeira é aplicada na segunda fase da dosimetria, enquanto a segunda é utilizada na terceira fase da dosimetria da pena.

5.O Superior Tribunal de Justiça, em tema repetitivo 1052, firmou a tese que: “Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.” 

6.Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

7. O juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado, tendo em vista que as provas acostadas aos autos, notadamente o depoimento da testemunha Valmir da Silva Oliveira, inquirida em Juízo, apontam que o réu FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA realizava a venda de entorpecentes há cerca de três anos, entendendo que não se tratava de traficante eventual, demonstrando sua reiteração em atividades criminosas, compreendendo, portanto, que não cabe a benesse legal, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado.

8.Descabe a substituição da pena em razão do quantum final determinado na sentença, sendo superior ao estabelecido no art. 44, do Código Penal,  haja vista que foi aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos (6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão).

9.O apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, além da pena de 621 dias-multa. Entende-se que não agiu em desacerto o juiz sentenciante no momento de fixar regime inicial de cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto.

10. Destaca-se que a impossibilidade de recorrer em liberdade decorre diretamente da presença dos requisitos para a prisão preventiva. Além disso, deve-se considerar que o apelante permaneceu sob custódia durante todo o período de instrução processual. 

11. Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária por videoconferência, realizada em 21 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória em todos os seus termos, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, além da pena de 621 dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n.° 11.343/2006 (Tráfico de Drogas)- Sentença constante no id.14279963.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 14279965).

Requereu, em suas razões: a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da atenuante da confissão espontânea; a exclusão da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06; a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.° 11.343/06; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a alteração do regime imposto para o aberto; o direito de recorrer em liberdade (id. 16246642).

Nas contrarrazões, o Ministério Público, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença em todos os seus termos (id. 17104253).

A Procuradoria- Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto por Francisco Diego da Silva Oliveira, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. Sendo, contudo, no mérito, pelo desprovimento (id. 17645019).

É o relatório.

 

 

VOTO

I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

II) PRELIMINARES

Não há preliminares suscitadas pelas partes.

III) MÉRITO

A denúncia do Ministério Público do Estado do Piauí narra, em síntese, que: 

“No dia 17 de abril de 2023, na residência localizada na Rua Bom Jesus, n.º 2979, bairro Memore, Teresina-PI, FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA, foi preso em flagrante pelo crime de Tráfico de Drogas Majorado (art. 33, caput, c/c Art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06). Conforme se verifica da investigação documentada no inquérito que instrui a presente denúncia, na citada data, agentes da Polícia Civil foram dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão, referente ao processo n.° 0804584-67.2023.8.18.0140, na residência de FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA, vulgo PIDIACA. Ao chegarem ao endereço acima informado, observaram FRANCISCO DIEGO na porta da residência entregando algo para um indivíduo que, posteriormente, foi identificado como sendo o adolescente Gustavo Henrique Rodrigues da Silva. Na oportunidade foi realizado o acompanhamento e abordagem do menor Gustavo Henrique, encontrado com ele 1 (uma) porção de maconha. Em seguida, os policiais deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência de FRANCISCO DIEGO, ocasião em que foi apreendido quase um tablete de maconha, embaixo de uma cama, bem como 1 (uma) balança de precisão, a quantia de R$ 186,00 (cento e oitenta e seis reais) e outros objetos”. 

A denúncia foi recebida no dia 22 de junho de 2023.

O réu apresentou resposta à acusação. 

A audiência de instrução foi realizada no dia 6 de julho de 2023. 

O Ministério Público e a defesa do réu apresentaram suas alegações finais. 

Após o devido processo legal, o magistrado a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Francisco Diego da Silva Oliveira a uma pena privativa de liberdade de 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, além da pena de 621 dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n.° 11.343/2006.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 14279965).

Requereu, em suas razões: a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da atenuante da confissão espontânea; a exclusão da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06; a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.° 11.343/06; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; a alteração do regime imposto para o aberto; o direito de recorrer em liberdade (id. 16246642).

 

 a) Da fixação da pena- base no mínimo legal

O apelante sustenta que a sentença ora recorrida merece reparo tendo em vista que o magistrado de primeiro grau, em seu decreto condenatório, fixou de forma equivocada a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a circunstância judicial atribuída à quantidade da droga. 

Sem razão. Senão, vejamos.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal. In verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem quanto ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

I-as penas aplicadas dentre as comináveis; 

II-a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 

III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 

IV-a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”. 

Importante salientar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base. Nessa etapa, a pena é avaliada com base nas circunstâncias judiciais delineadas no artigo 59, do Código Penal, que abrangem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado, além dos motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal, e também o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na 1ª fase da dosimetria da pena do apelante Francisco Diego da Silva Oliveira, verifica-se que o Magistrado de primeiro grau valorou negativamente a quantidade da droga e justificou a valoração negativa com base no seguinte argumento (id. 14279963):

“Quantidade da droga: apreendidos em poder do acusado 716,52g de narcóticos, aprecio negativamente o vetor em alude”.

No entanto, verifica-se que o Juiz a quo valorou corretamente a circunstância judicial relativa à quantidade da droga, uma vez QUE foram apreendidos 714 g (setecentos e quatorze gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, formada por 1 (uma) porção prensada, acondicionada em invólucro plástico transparente, com resultado positivo para Cannabis sativa L (MACONHA); e 2,52 g (dois gramas e cinquenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico de cor branca, com resultado positivo para Cannabis sativa L (MACONHA), conforme acostado no Laudo Toxicológico de Exame Pericial Definitivo constante no id. 14279897.

Dessa forma, em análise da decisão do juiz a quo, verifica-se que esta deve ser mantida, uma vez que apresentou fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, totalmente proporcional às circunstâncias judiciais desvaloradas, com a devida individualização da pena aplicada, sem demonstrar quaisquer obscuridades ou inconsistências no decreto condenatório em comento. 

Assim, não merece prosperar o pedido da defesa.

 

 b) Da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP)

A defesa requereu a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do CP. 

Relata que o apelante confessou o cometimento do crime, por ocasião de seu interrogatório e que o fato de haver confessado durante o seu interrogatório, mesmo após a prisão em flagrante, não lhe subtrai o direito à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

Sem razão. Senão, vejamos.

Segundo o art. 65, III, “d” do CP, havendo a confissão espontânea do agente quanto à autoria do crime, a pena é atenuada.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena

III - ter o agente: 

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No caso dos autos, no tocante a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), com a compensação integral entre a atenuante da confissão e majorante constante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, verifica-se, inicialmente, que o magistrado de primeiro grau já reconheceu e aplicou a referida atenuante na sentença condenatória, reduzindo a pena- base na fração de 1/6. Vejamos:

“Reconhecido que em prol do réu milita a atenuante prevista no art.65, III, d, CP, pois confessou a autoria do crime em Juízo, atenuo a expiação básica em 1/6.” (id. 14279963). 

 Outrossim, verifica-se que, na terceira fase da dosimetria da pena, o juiz sentenciante também majorou a pena na fração de 1/6: “Há causa de aumento a incidir. Identificado que pesa em desfavor do réu a majorante prevista no art.40, VI da Lei 11.343/06, conforme fundamentação exposta, exaspero a pena em 1/6” (id. 14279963).

Contudo, não se pode considerar a compensação integral da atenuante com a causa de aumento de pena, já que a primeira é aplicada na segunda fase da dosimetria, enquanto a segunda é utilizada na terceira fase da dosimetria da pena.

Cumpre mencionar que, para a incidência da referida majorante, a qualificação do menor ou adolescente pode ser realizada por qualquer documento hábil, dotado de fé pública e não apenas em documentos de identificação civil. 

Consta nos autos o Termo de Informação fornecido pelo adolescente (id. 14279354 - Pág. 13), o qual confessou a compra do entorpecente com o apelante. 

Ademais, foi informado no referido termo seu CPF (092.218.123- 32), nome da mãe, idade e data de nascimento. Ainda assim, consta assinatura da representante legal, sua genitora, com seu documento de identificação civil.

O Superior Tribunal de Justiça, em tema repetitivo 1052, firmou a tese que: “Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.” 

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTO HÁBIL. 1. Esta Corte possui a orientação segundo a qual a comprovação da menoridade do adolescente, para fins de incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, pode se basear em documento público dotado de fé pública, e não apenas em documentos de identificação civil. Precedentes. 2. Na hipótese, a menoridade do adolescente foi verificada no auto de prisão em flagrante e auto de apreensão em flagrante de ato infracional, o que atrai a incidência da citada causa de aumento de pena. Precedente. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1599214 MG 2016/0128397-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2018)

Conforme mencionado, foi informado no Termo de Informação fornecido pelo adolescente (id. 14279354 - Pág. 13) seu CPF (092.218.123- 32), nome da mãe, idade e data de nascimento. Ainda assim, consta assinatura da representante legal, sua genitora, com seu documento de identificação civil.

No entanto, devidamente identificado e comprovada a idade do adolescente Gustavo Henrique, não merece prosperar o pedido formulado.

 

 c) Da aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.° 11.343/06

A defesa alega que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 deve ser aplicada em sua proporção máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista que o recorrente preenche todos os requisitos legais. 

Tal pedido não merece prosperar. Senão, vejamos.

O art. 33,  § 4º, da Lei n.º 11.343/06, dispõe que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

A inclusão dessa causa de diminuição teve como objetivo distinguir aqueles que não estão envolvidos em atividades criminosas daqueles que realmente se dedicam ao tráfico de drogas, cujo impacto na sociedade é significativamente mais grave. A aplicação dessa concessão não deve ser indiscriminada, mas reservada para situações excepcionais, onde os requisitos são estritamente cumpridos e merecem uma interpretação restrita, visando beneficiar apenas aqueles que verdadeiramente merecem a redução da pena.

O STJ vem se manifestando no sentido de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33, da Lei n.º 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

In casu, o juiz sentenciante afastou o tráfico privilegiado, tendo em vista que as provas acostadas aos autos, notadamente o depoimento da testemunha Valmir da Silva Oliveira, inquirida em Juízo, apontam que o réu FRANCISCO DIEGO DA SILVA OLIVEIRA realizava a venda de entorpecentes há cerca de três anos, entendendo que não se tratava de traficante eventual, demonstrando sua reiteração em atividades criminosas, compreendendo, portanto, que não cabe a benesse legal, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O montante da redução da pena decorrente do tráfico privilegiado fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, respeitada as frações mínima e máxima estabelecidas na Lei n. 11.343/2006, quais sejam 1/6 e 2/3. Rever tal montante requer o revolvimento fáticoprobatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 2. A redução de 1/5 em razão da quantidade e variedade das drogas (330g de maconha e 3,5g de cocaína) apreendidas não demonstra flagrante desproporcionalidade que justifique a reforma do acórdão impugnado. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 558317 SC 2020/0014769-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)

De fato, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem considerou a apreensão de 300kg de cocaína para elevar a pena-base no dobro do mínimo. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo, inclusive, elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, o órgão estadual validamente considerou as circunstâncias fáticas do crime para concluir pela habitualidade delitiva do agravante, tendo em vista o modus operandi do delito, a indicar profissionalismo no comércio espúrio. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 881.885/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa 4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HABEAS CORPUS Nº 720589 - SP (2022/XXXXX-1). 5ª Turma. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data do julgamento: 21 de junho de 2022) – (Grifos nossos)

No presente caso, é evidente que o apelante não faz jus à figura do tráfico privilegiado, uma vez que não atende aos requisitos legais.

Dessa forma, não há  que se falar em aplicação da benesse do tráfico privilegiado, devendo a pena aplicada ser mantida. De igual modo, descabe a substituição da pena em razão do quantum final determinado na sentença, sendo superior ao estabelecido no art. 44, do Código Penal,  haja vista que foi aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos (6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão).

 

 d) Da alteração do regime imposto para o aberto

A defesa requereu a reforma da sentença para aplicação do regime inicial menos gravoso, qual seja, o regime aberto. 

Sem razão.

O art. 33, §2º, do CP, dispõe que:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva não ultrapasse 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, praticado no ambiente doméstico, mediante grave ameaça, impede a fixação do regime inicial semiaberto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 692341 SP 2021/0290409-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)

Além disso, o art. 33, § 3º, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

No caso dos autos, o apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, além da pena de 621 dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n.° 11.343/2006 (Tráfico de Drogas)- Sentença constante no id.14279963.

No entanto, entende-se que não agiu em desacerto o juiz sentenciante no momento de fixar regime inicial de cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto.

Assim, entende-se que não assiste razão o apelante, não devendo ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena pelos motivos expostos acima.

 

 e) Do direito de recorrer em liberdade

A defesa requereu o direito de recorrer em liberdade.

Tal pedido não merece prosperar. Senão, vejamos.

Sabe-se que a prisão preventiva é mantida somente enquanto presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme art. 282, §6º, do Código de Processo Penal.

Compulsando os autos, verifica-se que o juiz sentenciante mencionou que “é pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública”.

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 115/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DE DROGAS (APROXIMADAMENTE 4.100g DE MACONHA, CRACK E COCAÍNA). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. A capacidade postulatória é requisito de admissibilidade do recurso ordinário em habeas corpus interposto por advogado. Precedentes do STJ e do STF. Incidência da súmula n. 115/STJ. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado no recurso, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. É deficiente a instrução do recurso ordinário que não junta peça essencial, qual seja, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, referida na sentença condenatória.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a existência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
4. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante e pela quantidade da droga apreendida, aproximadamente 4.100 g de variadas drogas (maconha, crack e cocaína), justifica a prisão cautelar para garantia da ordem pública.
5. Segundo a orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, o réu que permaneceu preso cautelarmente durante toda a instrução criminal não tem direito a apelar em liberdade quando remanescem os fundamentos da custódia cautelar.
6. Não há falar em excesso de prazo, quando já encerrada a instrução criminal. Súmula 52/STJ.
7. Recurso ordinário não conhecido. (RHC 77.943/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017) (Grifos nossos)

Assim, destaca-se que a impossibilidade de recorrer em liberdade decorre diretamente da presença dos requisitos para a prisão preventiva. Além disso, deve-se considerar que o apelante permaneceu sob custódia durante todo o período de instrução processual. 

Dessa forma, no presente caso, persistem os motivos ensejadores da prisão preventiva do acusado, qual seja, garantir a ordem pública, não procedendo o pedido da ré de recorrer em liberdade.

IV) DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória em todos os seus termos, em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

Teresina, 21/08/2024