EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE RETROATIVA. ART. 109, V, DO CP. PUNIBILIDADE EXTINTA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/2003. NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS RAZÕES. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Prescrição do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Nos termos do art. 110, §1º, do CP, ao considerar o trânsito em julgado para acusação e o decurso do prazo prescricional estipulado na lei penal, apurado entre a data do recebimento da denúncia e a da sentença condenatória, há de se reconhecer a materialização da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade da apelante, conforme disposição do art. 107, IV, do CP. 2. Preliminar. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, há evidências claras da existência de fundadas razões para o ingresso na moradia, uma vez que a residência da ré já vinha sendo monitorada pelo Serviço Reservado da Polícia militar, havendo a informação de que naquela propriedade funcionava uma “boca de fumo”, fato esse constatado pela apreensão dos entorpecentes junto da flagrateada. Ademais, há o indicativo de que a acusada consentiu com a entrada dos policiais na residência. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). 4. Minorante do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que as ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 5. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade da sentenciada por duas restritivas de direitos. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, e acolher uma das preliminares suscitadas, reconhecendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e declarando extinta a punibilidade da acusada ELIZANDRA MEDEIROS DA SILVA, no que tange a este delito, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, V, e art. 110, §1º, todos do Código Penal; no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002771-53.2014.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/08/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE RETROATIVA. ART. 109, V, DO CP. PUNIBILIDADE EXTINTA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/2003. NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUNDADAS RAZÕES. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR DA NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES.  PENA REDIMENSIONADA.   MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO CONCRETO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.  REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Prescrição do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Nos termos do art. 110, §1º, do CP, ao considerar o trânsito em julgado para acusação e o decurso do prazo prescricional estipulado na lei penal, apurado entre a data do recebimento da denúncia e a da sentença condenatória, há de se reconhecer a materialização da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, de modo que deve ser declarada extinta a punibilidade da apelante, conforme disposição do art. 107, IV, do CP.

2. Preliminar. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, há evidências claras da existência de fundadas razões para o ingresso na moradia, uma vez que a residência da ré já vinha sendo monitorada pelo Serviço Reservado da Polícia militar, havendo a informação de que naquela propriedade funcionava uma “boca de fumo”, fato esse constatado pela apreensão dos entorpecentes junto da flagrateada. Ademais,  há o indicativo de que a acusada consentiu com a entrada dos policiais na residência. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

4. Minorante do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que as ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

5. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade da sentenciada por duas restritivas de direitos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, e acolher uma das preliminares suscitadas, reconhecendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e declarando extinta a punibilidade da acusada ELIZANDRA MEDEIROS DA SILVA, no que tange a este delito, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, V, e art. 110, §1º, todos do Código Penal; no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ELIZANDRA MEDEIROS DA SILVA CÂNDIDO, qualificada e representada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que a condenou à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, bem como a 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e de posse irregular de arma de fogo uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/03).

Consta da sentença:

“Narra a Denúncia Ministerial que no dia 06/02/2014, por volta das 17h00min, policiais militares estavam de serviço em ronda ostensiva, quando foi recebida a informação da existência de uma “boca de fumo”, na Vila Dagmar Mazza, nesta Capital. Ao chegarem no local mencionado, os policiais pediram autorização da ré para adentrarem na residência, e que após a autorização, adentraram no local. Quando entraram no quarto da acusada, encontraram: 1(um) pedaço de tijolo de pedra de crack; 1(um) revólver da marca Taurus,calibre 38, cano médio nº137691,municiada e 3(três) cartuchos; 1(um) balança de alta precisão de marca DIAMOND com 2(duas) pilhas AAA; 5(cinco) cédulas de R$50,00; 3(três) cédulas de R$10,00; 9(nove) cédulas de R$2,00; 181(cento e oitenta e uma) moedas de R$1,00; 150( cento e cinquenta) moedas de R$0,50; 184 (cento e oitenta e quatro) moedas de R$0,25; 22(vinte e duas) moedas de R$0,10; 6(seis) moedas de R$0,05; 3(três) celulares, sendo um de marca NOKIA cor preta com bateria e chip claro; um celular de marca NOKIA cor preta 2 chips(claro e oi) e um celular cor preta e chip claro; 1 mini cofre de cor azul e outro de cor verde. Diante do ocorrido, foi dado voz de Prisão em Flagrante em face de ELIZANDRA MEDEIROS DA SILVA CANDIDO, sendo a mesma conduzida para a Central de Flagrantes”.

A Defesa Técnica, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: preliminarmente, que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas, em virtude de violação de domicílio, e a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, de modo que pugna pela extinção da punibilidade da apelante em relação ao crime descrito no art. 12 da Lei nº 10.826/2003; no mérito: a) o reconhecimento de que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, fato que conduz à redução da pena-base da apelante e b) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento do recurso, “para dar-lhe PROVIMENTO PARCIAL, reformando a sentença para reconhecer a prescrição retroativa do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03 e mantendo os demais termos da sentença da vergastada”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo parcial provimento do recurso “para que seja reformada a decisão hostilizada, com o reconhecimento da prescrição retroativa em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido (art. 12 da Lei n° 10.826/03), bem como, pela neutralização da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga (art. 42 da Lei 11.343/06) e pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei Antidrogas), devendo manter-se inalteráveis os demais termos da sentença fustigada”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Da nulidade referente à violação de domicílio 

Sustenta a defesa a nulidade das provas obtidas na busca efetuada pela polícia, alegando que o ingresso na residência da acusada teria sido realizado de forma irregular, sem autorização.

Neste momento, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse aspecto, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos das testemunhas, os policiais militares, ao receberem informação do Serviço Reservado da Polícia Militar de que na residência da acusada funcionava um ponto de vendas de entorpecentes, dirigiram-se ao local. Lá chegando, destacaram que outros policiais (do serviço reservado) já estavam na residência e teriam prendido em flagrante delito a sentenciada.

Neste ponto, observa-se que a acusada consentiu com a entrada dos policiais na residência (ID 16501128, fls. 06-09). Embora o meio probatório seja controverso, consistindo em testemunhos dos próprios policiais, há indícios de que houve autorização judicial para o ingresso no local, o que afasta a aventada violação de domicílio.

Noutra perspectiva, mesmo considerando a alegação de inexistência de elementos que demonstrem, de modo inequívoco, o consentimento livre para entrada na residência da acusada, há evidências claras da existência de fundadas razões para a realização da busca, uma vez que o local já vinha sendo monitorado pelo Serviço Reservado da Polícia militar, havendo a informação de que, naquela propriedade, funcionava uma “boca de fumo”, fato esse constatado pela apreensão dos entorpecentes junto da flagrateada.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCABÍVEL. SÚMULA N. 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

II - No julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).

III - Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal.

IV - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante das detalhadas informações recebidas, bem como das investigações e diligências prévias, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência dos crimes cometidos pelo agravante, aptas ao embasamento da busca domiciliar. Note-se, inclusive, que o apenado franqueou a entrada dos policiais em sua residência. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade dos delitos, sob a égide da confirmação judicial.

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 776.615/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.)

Ademais, destaca-se que a recorrente, em juízo, confessou a mercancia ilícita de entorpecentes, de modo que não há prejuízo manifesto por ela suportado.

Assim, diante de situação posta, rejeito a tese suscitada.

Da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido

A Defesa Técnica sustenta que resta configurada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pugnando, assim, pela extinção da punibilidade da acusada, em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n° 10.826/2003), nos termos do art. 110, §1º do CP.

Inicialmente, destaco que a prescrição, seja qual for sua modalidade, é material de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição (art. 61 do CPP).

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua Rogério Sanches Cunha, em Manual de Direito Penal - Parte Geral, 8ª ed., Salvador, JusPODIVM:

"Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória)"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.

Considerando que no presente feito alegou-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o marco interruptivo do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória, ou entre esta e o acórdão confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

No caso em discussão, a Defesa sustenta o transcurso do prazo prescricional entre os marcos interruptivos do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual se inclui o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Em vista disso, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se, entre o marco interruptivo da prescrição, ocorre a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Estabelecidas essas premissas, constato que a apelante foi condenada à pena de 01 (um) ano de reclusão pela prática do crime tipificado no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, cuja sentença já transitou em julgado para a acusação. 

Prosseguindo, dispõe o art. 109, V do Código Penal:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

In casu, ao considerar o lapso temporal entre a data do recebimento da representação (13.04.2015) e a da publicação da sentença condenatória (06.11.2020), bem como o prazo prescricional a ser aplicado, qual seja o de quatro anos (art. 109, V, do Código Penal), encontra-se materializada a pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

A propósito:

PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA 1. No caso, tendo transcorrido mais de 4 anos entre o recebimento da denúncia (1º/9/1998) e a prolação da sentença condenatória (15/3/2003), deve ser restabelecida a decisão que havia declarado extinta a punibilidade do agravado em razão da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.198.852/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Dessa forma, em relação ao delito mencionado, é de ser declarada a perda da pretensão punitiva estatal, extinguindo-se a punibilidade da apelante, com base no art. 107, IV c/c art. 109, V, e art. 110, §1º, todos do Código Penal.

MÉRITO

A Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) o reconhecimento de que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, fato que conduz à redução da pena-base da apelante e b) o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme disposto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006.

a) Da dosimetria da pena. 1ª Fase. Análise dos vetores da natureza e quantidade da droga

A Defesa Técnica vindica a aplicação da pena-base no mínimo legal, ao aduzir que o vetor da natureza da droga deve ser neutralizado tendo em vista a reduzida quantidade de drogas apreendida.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação da recorrente pelo tráfico de drogas, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa do vetor da natureza da droga, previsto no art. 42 da Lei de Drogas.

Vejamos a fundamentação que consta na sentença:

“Natureza da droga: Com supedâneo no art. 42 da LAD, a natureza da droga é fundamento que permite a exasperação da pena-base. Apreendido no contexto fático-probatório a substância entorpecente crack. Assim sendo, por se tratar de apreensão de cocaína/crack em circunstâncias de ampla disseminação de substância ilícita, exaspero a pena por este vetor. Quantidade da droga: apreendida em poder da ré quantidade não relevante em sua totalidade, motivo pelo qual deixo de interpretar como desfavorável este quesito, em vista de não evidenciar maior ofensividade ao bem jurídico tutelado.”

Quanto ao vetor desfavorável (natureza da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL DEFINITIVO consigna a apreensão de 40 g (quarenta) gramas de substância com resultado positivo para cocaína.

Apesar da  natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma que foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que é de pequena monta. Vejamos: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.

2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).

(...)

6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.

(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Logo, considerando a pequena quantidade de drogas apreendida e que a exasperação da pena-base se afigura desproporcional, uma vez que resultaria na imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, tenho que, in casu, a neutralização do vetor natureza da droga revela-se apropriada, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

b) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Minorante aplicada

Requer a apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como o fato desta não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“No terceiro estágio da pena, a ré não faz jus a benesse. aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é possível se o réu for primário, portador de bons antecedentes e não integrar organização criminosa, e nem se dedicar às atividades criminosas. No caso em espécie, conclui-se pela dedicação a atividades criminosas, tendo em vista a ação penal em curso em desfavor da ré de nº 0013565-65.2016.8.18.0140 (...)”.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria a acusada dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sob o rito dos recurso repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. (...)

6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

(AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INDEFERIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, consoante pacificado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

2. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, na sentença condenatória e no acórdão da apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 882.732/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

 

Portanto, percebe-se que o magistrado apontou a existência de ação penal em curso para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Desta forma, a apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo a análise da dosimetria.

Do crime de tráfico

1ª FASE

Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes da natureza e quantidade da droga, imperioso se faz o redimensionamento, afastando a circunstância tida por desfavorável, razão pela qual fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 

2ª FASE

O magistrado reconheceu a existência da atenuante da confissão espontânea, contudo resta inviabilizada sua aplicação em virtude do enunciado da súmula nº 231 do STJ, que proíbe a redução da pena abaixo do mínimo legal nesta fase. Dessa forma, fica a pena intermediária mantida no mesmo patamar.

 

3ª FASE

Conforme exposto, a apelante faz jus à minorante do tráfico privilegiado, na fração de diminuição de 2/3. Não há majorantes reconhecidas.

Dessa forma, a pena definitiva da acusada deve ser reduzida para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e acolho uma das preliminares suscitadas, reconhecendo a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e declarando extinta a punibilidade da acusada ELIZANDRA MEDEIROS DA SILVA, no que tange a este delito, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, V, e art. 110, §1º, todos do Código Penal; no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.