EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO – PRECEDENTES STJ. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA. IRRELEVÂNCIA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 STJ. INCABÍVEL. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É cediço que a consumação do delito de porte ilegal de arma de fogo, por ser um crime de perigo abstrato, o qual não exige lesão de um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto, se dá com a mera conduta prevista no tipo penal, que dispensa um resultado específico como elemento expresso do injusto. Deveras, a tipicidade legal é o suficiente. Isso porque o perigo ao bem jurídico, vale ressaltar, à incolumidade pública e à paz social, é presumido pelo tipo penal, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à própria ação, neste caso, o mero porte de arma, munição ou acessório. 2. Maus antecedentes. A simples constatação em sítios eletrônicos do sistema de justiça é suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. Atenuante da confissão espontânea. Tese "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". Aplicada. 4. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada. 5. Pena-base no mínimo legal. Ocorre que, reconhecida a atenuante (confissão espontânea), há de ser reduzida a pena-base no mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do STJ. 6. Desconsideração da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. O pedido deverá ser dirigido ao Juízo da Execução, pois, é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001044-37.2019.8.18.0026 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001044-37.2019.8.18.0026

APELANTE: FRANCISCO WELLINGTON COSTA LUNA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO – PRECEDENTES STJ. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA. IRRELEVÂNCIA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 STJ. INCABÍVEL. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É cediço que a consumação do delito de porte ilegal de arma de fogo, por ser um crime de perigo abstrato, o qual não exige lesão de um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto, se dá com a mera conduta prevista no tipo penal, que dispensa um resultado específico como elemento expresso do injusto. Deveras, a tipicidade legal é o suficiente. Isso porque o perigo ao bem jurídico, vale ressaltar, à incolumidade pública e à paz social, é presumido pelo tipo penal, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à própria ação, neste caso, o mero porte de arma, munição ou acessório. 

2. Maus antecedentes. A simples constatação em sítios eletrônicos do sistema de justiça é suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

3. Atenuante da confissão espontânea. Tese "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". Aplicada.

4. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da Súmula 231 STJ, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada da Corte sobre a questão nela tratada.

5. Pena-base no mínimo legal. Ocorre que, reconhecida a atenuante (confissão espontânea), há de ser reduzida a pena-base no mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do STJ. 

6. Desconsideração da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. O pedido deverá ser dirigido ao Juízo da Execução, pois, é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA à unanimidade,  em dissonância com o parecer ministerial, CONHECER do recurso interposto para DAR PARCIAL PROVIMENTO, no tocante à reconhecer a atenuante da confissão, redimensionando a pena para 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo que cada dia-multa será de 1/30 do salário-mínimo da época dos fatos, em regime inicial aberto, mantendo a sentença em demais termos.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO WELLINGTON COSTA LUNA, qualificado e representado nos autos,  por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, como incurso na pena do crime descrito no artigo 14 da Lei 10.826/2003, do Código Penal (sentença - ID. 15922640).

Narra a peça acusatória (ID 15922616 - págs 59/62):

“Na data de 09 de setembro de 2019, por volta das 02:00 horas da madrugada, o réu Francisco Wellington Costa Luna foi abordado em posse de arma de fogo por uma guarnição da Polícia Militar, após perturbar, na companhia de outros indivíduos, alguns transeuntes que trafegavam nas imediações do bairro São Luís no município de Campo Maior(PI).

Na data do fato supramencionado, policiais militares realizavam serviços de patrulhamento na Arena Peão, visto que no referido local estava ocorrendo festividade, sendo informados por um nacional que próximo ao Ginásio Poliesportivo no bairro São Luís havia quatro indivíduos abordando os transeuntes que passavam pelo local.

Após isso, os policiais se dirigiram ao local para averiguar situação, realizando abordagem dos indivíduos e busca pessoal, localizando em posse do réu Francisco Wellington Costa Luna uma arma de fogo tipo revólver calibre 22, marca Rossi, nº de série F3589P, municiado com duas munições CBC, calibre 22 intactas, conforme descrito no auto de apreensão.

Em decorrência disso, o réu foi conduzido à Delegacia onde foi efetuada sua prisão em flagrante tendo o mesmo confessado perante Autoridade Policial que havia comprado a referida arma havia seis meses pelo valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais).”

 Inconformado com a decisão, o acusado requereu em suas razões (ID 15922643):

“ a. Que o acusado seja ABSOLVIDO por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII do CPP;

b. Na primeira fase da dosimetria da pena seja aplicada a penalidade mínima em face da inexistência de fatos que autorizem a fixação da pena acima do mínimo legal;

c. Na dosimetria da pena, que seja aplicada a redução da pena base decorrente do reconhecimento da confissão, ainda que esta fique aquém do mínimo legal, superando-se a Súmula 231 do STJ;

d. Desconsideração da obrigação pecuniária imposta ao Recorrente, vez que o mesmo é pessoa hipossuficiente, sem condições de adimplir a pena pecuniária, tanto que é assistido pela Defensoria Pública.”

Em contrarrazões (ID 15922646), o representante do Ministério Público, requereu pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto pela defesa.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça restou silente. 

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

a) DA INEXISTÊNCIA DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO – ATIPICIDADE DA CONDUTA

Inicialmente, a defesa alega que não foi realizado exame pericial na arma, portanto,  não há como se provar a potencialidade lesiva da arma apreendida, havendo a inexistência de crime de perigo abstrato.

Vejamos o trecho da sentença (ID 15922640):

“(...) Para que haja condenação pelo delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, é necessário que estejam presentes a materialidade e a autoria, além da potencialidade lesiva da conduta. A materialidade se afere pelo auto de apreensão que repousa no inquérito. Acerca da autoria, passemos a analisar o interrogatório e a inquirições de testemunhas, transcrevendo-se os extratos dos depoimentos abaixo: A testemunha de acusação DOMINGOS VALÉRIO DE CARVALHO disse que estava num evento próximo à Toca do Bode; que foram comunicados que indivíduos estavam abordando pessoas na saída cidade; que foram ao local e o acusado estava portando arma de fogo calibre 22; que a arma estava com na cintura do acusado; que o nome da pessoa que estava com a arma de fogo era Francisco Wellington. A testemunha de acusação ADRIANO DOS SANTOS ALCÂNTARA disse que lembra que estava de serviço no dia; que estavam próximo a uma seresta no bairro São Luís; que um cidadão informou que uns indivíduos estavam abordando pessoas próximo ao Ginásio Poliesportivo; que foram ao local e constataram a veracidade da informação; que fizeram busca pessoal e um deles estava com arma de fogo. Da análise dos depoimentos, constata-se que o acusado deve ser condenado pelo delito que lhe é imputado. As testemunhas, policiais militares, afirmaram categoricamente que foram informados que quatro indivíduos estavam abordando pessoas, próximo ao ginásio. Foram ao local informado e, ao abordarem o acusado, encontraram a arma de calibre 22 na cintura dele. Não tendo havido provas que tirassem a força do depoimento das testemunhas, que apresentam detalhes e guarda consonância com as demais provas dos autos, imperativo se faz a condenação. A Defesa requer a absolvição por atipicidade da conduta, alegando que não foi realizado exame pericial na arma, não sendo possível provar a potencialidade lesiva da arma apreendida. Não merece prosperar a tese da Defesa. Os Tribunais Superiores entendem ser desnecessária a juntada do laudo que atesta a lesividade da arma apreendida, por se tratar de crime de perigo abstrato. Nesses termos, precedente abaixo: (...)”

Cumpre ressaltar que a consumação do delito de porte ilegal de arma de fogo, por ser um crime de perigo abstrato, o qual não exige lesão de um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto, concretiza-se com a mera conduta prevista no tipo penal, que dispensa um resultado específico como elemento expresso do injusto. Deveras, a tipicidade legal é o suficiente.

Destaca-se, também, que o perigo ao bem jurídico à incolumidade pública e à paz social é presumido pelo tipo penal, sendo suficiente a periculosidade da conduta, que é inerente à própria ação, qual seja: o mero porte de arma, munição ou acessório.

Sendo assim, neste caso, entende o Superior Tribunal de Justiça que o fato de não haver a demonstração da potencialidade lesiva da arma de fogo, em face da ausência de exame pericial nos autos, é irrelevante para comprovar a tipicidade do delito de porte ilegal de arma de fogo, vejamos julgado sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. Consoante a jurisprudência da Terceira Seção, consolidada no julgamento do EResp n. 1.005.300/RS, tratando-se de crime de perigo abstrato, é prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime de porte ilegal de arma de fogo (EREsp 1005300/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/08/2013, DJe 19/12/2013). 2. Perquirir-se sobre a inexistência de provas, como quer o recorrente, para a comprovação da materialidade delitiva (ainda que não se negue a apreensão da arma), demandaria revolvimento fático-probatório, obstaculizado pela Súmula 7/STJ. Estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1856956/AL, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).(grifo nosso)

Corroborando com esse entendimento, vejamos a jurisprudência do STF:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003. PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO DA MUNIÇÃO. DESNECESSIDADE. SIGILO TELEFÔNICO JUNTADO AOS AUTOS APÓS AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE QUE NÃO PODE SER EXAMINADA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E DENEGADA A ORDEM NESSA EXTENSÃO. I - A objetividade jurídica dos delitos previstos na Lei 10.826/03 transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e de todo o corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. II - Despicienda a ausência ou nulidade do laudo pericial da arma ou da munição para a aferição da materialidade do delito. III - A questão da nulidade decorrente do fato de o procedimento de quebra de sigilo telefônico ter sido juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento não pode ser conhecida, sob pena de indevida supressão de instância com o desbordamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. IV - No caso, o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, observou fundamentadamente todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, especialmente a grande quantidade de substância entorpecente e a qualidade de mentores intelectuais ostentada pelos pacientes, o que justifica a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal. V - Writ conhecido em parte, denegando-se a ordem na parte conhecida. (HC 93876, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28-04-2009, DJe-208  DIVULG 05-11-2009  PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-04  PP-00778 RTJ VOL-00222-01 PP-00317) (grifo nosso)

Portanto, concluo que o laudo de exame de eficiência para comprovar a tipicidade da conduta ilícita é prescindível, de maneira que tal conduta se configurou com o mero porte da arma de fogo.

Desse modo, não há que se falar em reparar a sentença condenatória. 

b) DA 1ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA: DA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO

 Aduz o apelante que o magistrado sentenciado não poderia ter considerado maus antecedentes, uma vez que não consta nos autos Certidão Cartorária informando que o ora acusado já sofreu alguma condenação criminal.

Na sentença condenatória, o magistrado singular assim o fez:

“Os antecedentes devem ser desvalorados, pois o acusado tem condenação transitada em julgado por fatos anteriores aos deste processo (000121681.2016.8.18.0026).”

Para o Superior Tribunal de Justiça, a comprovação dos maus antecedentes ou a comprovação da reincidência pode ser feita tanto com a juntada da mera folha de antecedentes criminais do réu como, também, com a simples constatação em sítios eletrônicos do sistema de justiça. Vejamos:

PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO NO HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. REGISTROS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONSULTA A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES E INFORMAÇÕES PROCESSUAIS NO SÍTIO ELETRÔNICO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O pedido de reconsideração deve ser conhecido como agravo regimental, em virtude da fungibilidade recursal, ante a inexistência de previsão legal da reconsideração, desde que protocolada no prazo de cinco dias.

2. "Admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante. Precedentes" (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 704.114/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. JUNTADA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. PROVA DA REINCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise.

2. Desnecessária a prova de certidão cartorária visando atestar a reincidência, sendo possível referida comprovação por intermédio de consulta ao sítio eletrônico adotado pelo Tribunal, no caso o Sistema de Execução Penal Unificado (SEEU). Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.902.790/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.) (grifo nosso)

Ao acessar o sítio eletrônico PJe, constata-se que a certidão de trânsito em julgado, lançada nos autos do processo nº 0001216-81.2016.8.18.0026, encontra-se no ID 41904305, cujo teor abaixo se transcreve:

“CERTIFICO, para os devidos fins, que o Acórdão de ID nº 10713357 transitou em julgado no dia 26 de Maio de 2023. Remeto, em consequência, os presentes autos eletrônicos de APELAÇÃO ao Juízo da comarca de Campo Maior / 1ª Vara por meio do Sistema Eletrônico de Informações - SEI e/ou Processo Judicial Eletrônico - PJE.”

Assim, rejeito a tese levantada pela defesa.

c) DA 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, o que possibilita a redução da pena-base imposta.

No caso em análise, o magistrado singular, não reconheceu na sentença condenatória a atenuante da confissão espontânea, in verbis:

“SEGUNDA ETAPA. Não há agravantes nem atenuantes a serem consideradas.”

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

Na verdade, in casu, embora o apelante não tenha comparecido em juízo, assim insiste o Ministério Público em afirmar que não caberia o reconhecimento da atenuante.

Consta na denúncia:

“(...) Em decorrência disso, o réu foi conduzido à Delegacia onde foi efetuada sua prisão em flagrante tendo o mesmo confessado perante Autoridade Policial que havia comprado a referida arma havia seis meses pelo valor de R$150,00 (cento e cinquenta reais).”

Vejamos o que diz a Súmula 545 do STJ:

Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Ora, a referida súmula não apresenta essa conclusão, os precedentes que geraram tal súmula, na verdade, são no sentido que obrigatoriamente se aplica a atenuante da confissão quando o juiz utiliza de tal confissão como fundamento para condenar. 

Por outro lado, a súmula não exclui a possibilidade de reconhecer a atenuante da confissão, quando essa não é utilizada como fundamentação.

Quanto ao tema, a jurisprudência majoritária entende que a confissão, ainda que parcial, qualificada ou retratada, deve ser reconhecida como atenuante: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.

3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.

5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.

6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.

9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.

10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.

11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".

(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (grifo nosso)

Portanto, entende o STJ que a confissão extrajudicial é plenamente possível a ser reconhecida para a incidência da atenuante nos moldes legais.

Com base nestes argumentos, merece reparo a sentença neste ponto, por fazer jus o apelante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 

Por outro lado, no pedido recursal em apreço, a defesa requer, ainda, que ao ser aplicada a referida atenuante, seja reduzida a pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

De início, oportuno destacar o que estabelece a Súmula 231 da Corte Superior:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada.

Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO.

1. (...) 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei).

3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento.

(AgRg no REsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A tese defensiva de incidência de atenuante da confissão espontânea não prospera, pois a incidência do Verbete n. 231 permanece firme na jurisprudência desta Corte.

(...) 8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.270/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.) (grifo nosso)

No caso em tela, na segunda fase da dosimetria, o magistrado não considerou a presença de atenuantes, razão pela qual a pena intermediária restou fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Ocorre que, reconhecida a atenuante (confissão espontânea), de acordo com a Súmula 231 do STJ, há de ser reduzida a pena-base no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Pois bem.

Passo à nova dosimetria da pena:

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração da circunstância judicial dos antecedentes criminais, fixando em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, não há agravantes, no entanto, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP).

Assim, considerando a atenuante e aplicando a fração de 1/6 para redução, estabeleço a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal, dada a vedação, nesta fase, de redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena, motivo pelo qual a pena fica fixada definitivamente em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um à base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Ficam mantidos os demais termos da sentença condenatória, inclusive, o regime fixado, aberto.

b) DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA POR SER O RÉU HIPOSSUFICIENTE E ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA

A defesa técnica alega que o apelante é hipossuficiente e que não possui recursos suficientes para arcar com a multa arbitrada na sentença sem que isso venha a prejudicar o seu sustento e de sua família.

Assim, a mencionada tese de ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria, defendida pela defesa visando desconsiderar a pena de multa não merece prosperar.

De início, vale ressaltar que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo.

A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Ora, a tese de desconsideração da pena de multa não merece ser acolhida.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão legal.

Isto se justifica na medida em que a pena de multa foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que sua fixação decorre da lei vigente.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) (grifo nosso)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 7, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/3/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a sentença deve manter-se nesse sentido, pois, a pena de multa é autônoma e encontra-se ao lado das demais penas previstas no art. 32 do Código Penal. Não cabendo sua exclusão em razão da alegação de condição de hipossuficiente do apelante, uma vez que não se encontra previsão legal para acolhimento do pedido.

IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, com base nas razões expendidas, em dissonância com o parecer ministerial, CONHEÇO do recurso interposto para DAR PARCIAL PROVIMENTO, no tocante à reconhecer a atenuante da confissão, redimensionando a pena para 2 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo que cada dia-multa será de 1/30 do salário-mínimo da época dos fatos, em regime inicial aberto, mantendo a sentença em demais termos.

Teresina, 20/08/2024