EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, constata-se que não foi comprovada a autorização pelo apelante da entrada dos policiais em sua residência. 2. Em recente entendimento do STJ, a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 3. No caso em apreço, verifica-se que os policiais não comprovaram que o apelante autorizou a entrada dos mesmos em sua residência. 4. Preliminar acolhida, para declarar a nulidade das provas obtidas, com a consequente absolvição do apelante da prática do crime de tráfico de drogas. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002476-06.2020.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002476-06.2020.8.18.0140

APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS BATISTA GOMES

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, constata-se que não foi comprovada a autorização pelo apelante da entrada dos policiais em sua residência.

2. Em recente entendimento do  STJ, a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.

3. No caso em apreço, verifica-se que os policiais não comprovaram que o apelante autorizou a entrada dos mesmos em sua residência.

4. Preliminar acolhida, para declarar a nulidade das provas obtidas, com a consequente absolvição do apelante da prática do crime  de tráfico de drogas.

5. Recurso conhecido e provido. 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA à unanimidade, CONHECER do recursos interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e ACOLHER a preliminar arguida, para declarar a nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar realizada de forma irregular e ABSOLVER Francisco de Assis Batista Gomes da prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por Francisco de Assis Batista Gomes em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina- PI, que o condenou à pena de 2 anos, 5 meses e 28 dias de reclusão, além da pena de 248 dias-multa, pelo cometimento do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (Sentença constante no id. 16839923).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id.16839932).

 Requereu, em suas razões, a nulidade das provas em virtude da suposta violação de domicílio do réu; a desclassificação do delito de tráfico de drogas para crime de posse de drogas para consumo próprio; o redimensionamento da pena - base; a alteração do critério de exasperação da pena-base; a desconsideração da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal; a exclusão da pena de multa (id. 16839937).

Nas contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos (id. 16839940).

A Procuradoria- Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento do recurso de apelação interposto por Francisco de Assis Batista Gomes, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. Sendo, contudo, no mérito, pelo desprovimento (id. 18002650).

É o relatório.

 

VOTO

I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II) PRELIMINAR

A defesa requereu, preliminarmente, a nulidade processual pela suposta violação de domicílio do apelante, com a consequente ilicitude das provas obtidas, aduzindo que não havia flagrante delito ou mandado de busca e apreensão expedido que autorizasse o ingresso na residência do apelante, ainda assim, os policiais o fizeram.

Nas razões, pleiteia a absolvição do apelante por ausência de provas, na forma do art. 386, inciso VII, do CPP, tendo em vista que  não havia flagrante delito ou mandado de busca e apreensão expedido que autorizasse o ingresso dos policiais na residência do apelante, nem o consentimento do morador. 

Constata-se que assiste razão à defesa.

Alega que “o apelante foi abordado em via pública, distante de onde mora, enquanto trabalhava como entregador de comida. A mera suposição de que poderia haver, eventualmente, algum ilícito na residência do acusado não autoriza a entrada no imóvel, nesses casos, caberia a representação ao juízo competente pela busca e apreensão no endereço indicado. Dessa forma, inexistindo mandado ou flagrante, resta evidente a invasão de domicílio, gerando a ilegalidade das provas e da conduta dos policiais, que adentraram na residência sem autorização”.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

De início, cumpre destacar que não houve uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental.

Conforme o depoimento de Francisco das Chagas Pereira da Silva, policial militar, sob o crivo do contraditório: “abordando ele, a gente achou uma quantidade de droga com ele, ele realmente confessou que estava ali vendendo e que a gente pediu para ir até a casa dele. Chegando lá, ele permitiu a nossa entrada e encontramos mais objetos lá na casa dele”.

Outrossim, informou em audiência (mídia constante no id. 16839764) que não havia documento, áudio ou vídeo que comprovasse sua autorização na residência do apelante.

No mesmo sentido, Eduardo Ribeiro de Sousa, policial militar, informou em juízo que “a gente também fez uma averiguação na casa do mesmo, com autorização dele, e a gente apresentou tudo na central”.

O acusado, em audiência, relatou que a droga apreendida era para consumo próprio e que os policiais perguntaram se podiam entrar e este disse que não; que os policiais não podiam ir até a casa, uma vez que estava sua família e seus filhos (id.16839761).

Informou, ainda, que não autorizou a entrada dos policiais na sua residência e que ninguém da sua família também autorizou.

No caso em apreço, verifica-se que os policiais não comprovaram que o apelante autorizou a entrada dos mesmos em sua residência.

Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Com isso, pode-se entender que as cortes superiores buscam dar maior proteção à inviolabilidade do domicílio, posicionando-se, em seu contemporâneo entendimento, no sentido de que, quando houver possibilidade de se expedir mandado judicial para ingresso na residência, este meio deve prevalecer.

Ademais, os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça sedimentaram a compreensão de que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019). (HC n. 749.415/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Isso se justifica enquanto as cortes superiores visam rechaçar os abusos frequentemente cometidos, com ingressos de policiais no domicílio de pessoas sem a comprovação das fundadas razões, para dar maior segurança à conduta e à autorização judicial, com a expedição de mandado.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.051/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demande ação imediata. 2. A moldura fática delineada no acórdão atacado é de que a violação de domicílio foi efetivada após o recebimento de denúncia anônima informando a prática do delito de tráfico no local, inexistindo prévias investigações que confirmassem os fatos noticiados na comunicação apócrifa e que subsidiam a convicção dos agentes de que o agravado ocultava droga ou algum dos objetos mencionados no art. 240 do CPP. 3. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/ 2021). No caso em apreço, embora as instâncias ordinárias tenham asseverado que o acesso dos policiais ao domicílio do acusado foi franqueado, não há comprovação de que tal acesso tenha ocorrido de modo voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 821494 MG 2023/0149767-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024) (grifo nosso)

Analisando o caso, verifica-se que a denúncia narrou que no “no dia 10/6/2020, por volta das 18h, uma guarnição policial realizava rondas ostensivas na Rua Motorista Chicão, bairro Planalto Ininga, nesta Capital, quando visualizou um indivíduo em evidente atitude suspeita, conduzindo uma motocicleta modelo HONDA CG 160 START 2018/2018, cor preta, placa PIY-8526. Nessa toada, procederam com a busca pessoal nele, que se identificou como FRANCISCO DE ASSIS BATISTA GOMES, ora DENUNCIADO, sendo encontrado em seu poder 4 (quatro) embalagens plásticas contendo substância entorpecente, além da quantia de R$ 1.071,00 (mil e setenta e um reais). Ao ser indagado sobre a droga apreendida, o denunciado confessou a prática do delito de tráfico de drogas, vindo a afirmar que a substância em questão se tratava de SKANK, subproduto derivado da espécie herbal conhecida como Cannabis sativa Lineu, mesmo princípio ativo da Maconha. Dando prosseguimento ao relato, o averiguado informou ainda que utilizou o dinheiro correspondente ao auxílio emergencial para investir na traficância, com a justificativa de que sustenta 9 (nove) filhos em sua casa. Aduz-se, ainda, que a diligência supracitada foi realizada próxima à sua residência e, ao ser questionado se possuía mais entorpecentes naquele local, este informou que tinha apenas o material utilizado para o acondicionamento da droga, bem como uma pequena porção da mesma substância tóxica que, segundo ele, estava separado para consumo pessoal. De posse dessa informação, os policiais foram autorizados pelo denunciado a adentrar em sua residência, tendo sido encontrado pela guarnição 2 (dois) pacotes de embalagens plásticas próprias para embalar drogas, 2 (duas) caixas de papel seda utilizado para consumo de substância entorpecente, e 1 (uma) embalagem contendo outra porção de SKANK”.

Vislumbra-se assim, que a denúncia foi recebida sem que antes pudesse analisar o pedido de nulidade dos autos que ensejaram a prisão do suposto acusado, demonstrando assim um verdadeiro abuso de autoridade c/c com cerceamento de defesa. 

Ademais, não foram realizadas investigações prévias nem elementos concretos e robustos.

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONFISSÃO INFORMAL. CLIMA DE ESTRESSE POLICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO COMPROVADO. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito em desenvolvimento.

2. Consoante decidido no RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

3. Constatada a inexistência de elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo em vista que os policiais, sem realizar diligências prévias com vista a esclarecer os fatos relatados, e se atendo tão somente à confissão informal do paciente de existência de droga no interior da residência, adentraram o recinto.

4. No julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, estabeleceu diretrizes e parâmetros, a fim de que seja reconhecida a existência de fundada suspeita de flagrante delito, consignando que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual.

5. A permissão para ingresso no domicílio proferida em clima de estresse policial não deve ser considerada espontânea, a menos que tenha sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo, o que não ocorreu no caso.

6. Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas no interior da residência, tampouco comprovou-se o consentimento do morador para o ingresso no local, o que torna ilícita toda a prova obtida com a invasão de domicílio.

7. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar e do acervo probatório decorrente, e, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente apenas em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Determino, quanto à condenação pelo delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003, que seja fixado o regime inicial aberto, bem como se possibilite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da execução.

(HC n. 886.472/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

Dessa forma, inexistindo mandado ou flagrante, resta evidente a invasão de domicílio, gerando a ilegalidade das provas e da conduta dos policiais, que adentraram na residência sem autorização.

Nesse sentido, acolho a preliminar arguida para declarar a nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar ilegal, ABSOLVENDO o réu da imputação constante da denúncia, no tocante ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Cumpre ressaltar que na sentença constante no id. 16839923, foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade e apelar solto, tendo em vista a incompatibilidade do regime prescrito para o início de cumprimento da pena com o instituto das custódias preventivas e por não verificar, no atual momento, presentes os requisitos do art. 312, CPP.

Acolhida a preliminar arguida, resta prejudicada a análise do mérito.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recursos interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e ACOLHO a preliminar arguida, para declarar a nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar realizada de forma irregular e ABSOLVER Francisco de Assis Batista Gomes da prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

 

Teresina, 20/08/2024