A materialidade restou demonstrada, restando inequívoca a necessidade de julgamento pelo Tribunal do Júri, a quem caberá exame mais apurado dos fatos.

Como visto, não há inconformismo quanto à submissão do réu ao julgamento pelo Tribunal do Júri, mas apenas no que tange à qualificadora referida. No que se refere ao inciso IV, o magistrado assim preceitua:

Das Qualificadoras

A qualificadora do § 2º, IV, art. 121 do CP, atribuída ao acusado, conforme delineado nas alegações finais do Ministério Público não deve ser afastada diante das informações nos autos de indícios de que o réu utilizou recurso que dificultou a defesa da Vítima, tendo em vista que esta não estava esperando uma agressão do acusado, estava apenas sentado na calçada quando o réu apareceu com um facão.

Como é cediço, não havendo elementos suficientes para afastar uma pretensa qualificadora na fase da sentença de pronúncia, por não se encontrar claramente divorciada dos fatos narrados nos autos, sua apreciação deve ser submetida ao crivo do Tribunal do Júri. Confira-se, a propósito, os seguintes julgados:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO - SENTENÇA DE PRONÚNCIA - PROVA DA MATERIALIDADE - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA - DECOTE DE QUALIFICADORA - MOTIVO TORPE - NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA - INADMISSIBILIDADE - SÚMULA Nº. 64 DO TJMG - DECISÃO MANTIDA. ''Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da ACUSAÇÃO, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de PRONÚNCIA, salvo quando manifestamente improcedentes'' (unanimidade).

(Acórdão : 1.0471.07.082988-5/001. Desembargador Relator: Delmival de Almeida Campos. Data da Publicação: 09/10/2008).

No mesmo sentido, a súmula nº 64, do egrégio TJMG:

“Deve-se deixar ao Tribunal do Júri a inteireza da acusação, razão pela qual não se permite decotar qualificadoras na fase de pronúncia, salvo quando manifestamente improcedentes (unanimidade)”.

A decisão do douto magistrado, não trouxe de forma coesa todos os fundamentos capazes de inferir, do cabimento da qualificadora do inciso IV à pronúncia do recorrente.

Percebe-se nas próprias alegações finais oferecidas pelo recorrido, depoimentos que corroboram o fato da situação de não surpresa do ocorrido, como o que trouxeram referentes aos depoimentos da vítima JOÃO ALLAN, sua namorada MARIA IDELVÂNIA e seus amigos que se encontravam no local do ocorrido -  RONALDO BRITO e VITÓRIA CAROLINA. Assim preceituou:

“ A autoria é certa e recai na pessoa do acusado, conclusão esta extraída dos coesos depoimentos das testemunhas e das demais provas presentes nos autos, como adiante se vê.

 A vítima JOÃO ALLAN BORGES DE SOUSA, em seu depoimento prestado em juízo, afirmou o seguinte (DVD fls. 210):

“[…] Que o acusado trabalhou na casa do depoente há um tempo, como pedreiro; Que o acusado era seu vizinho; Que, no dia do fato, estava sentado na calçada da residência de sua namorada, Idelvânia, acompanhado desta e de mais dois amigos, Ronaldo e Vitória; Que estavam apenas conversando e comendo chocolate; Que o acusado chegou no local e tentou conversar com a vítima e seus amigos; Que o depoente achou o acusado muito estranho, pois estava um pouco exaltado; Que o depoente e seus amigos não conversaram nem falaram nada com o acusado, pois queriam que o mesmo fosse embora; Que o acusado entrou em sua casa; Que, aproximadamente de 10 a 15 minutos, o acusado retornou, repentinamente, portando uma faca em direção à vítima declarando ‘EU VOU RESOLVER ISSO AGORA’; Que o acusado tentou matar o depoente com a faca e atingiu, ao mesmo tempo, a cadeira e o peito do depoente; Que o corte no peito do depoente foi superficial; Que o acusado afirmou que iria matá-lo; Que o depoente tentou se defender com a cadeira, pedindo para o acusado parar; Que, posteriormente, o depoente adentrou à residência com sua namorada, Idelvânia, e sua amiga, Vitória; Que não deu tempo o seu amigo Ronaldo entrar e, diante disso, este começou a correr; Que o acusado tentou entrar na casa e ficou batendo na porta; Que Ronaldo tentou chamar atenção do acusado, momento em que este correu atrás daquele; Que Ronaldo jogou uma garrafa ‘pet’ em direção do acusado, visto que este estava batendo na porta da residência da namorada do depoente; Que, diante disso, o acusado correu atrás de Ronaldo, afirmando que iria matar o depoente, declarando ‘ALAN EU VOU TE MATAR AGORA’; Que os vizinhos gritaram e chamaram Ronaldo; Que Ronaldo entrou para a casa da tia do depoente; Que o depoente começou a gritar ‘socorro’; Que um vizinho chamou a Polícia; Que quando os policiais chegaram, o acusado disse que não tinha feito nada; Que, ao ser questionado do motivo do acusado ter feito isso, o depoente afirmou que o acusado já havia ameaçado ele e sua mãe anteriormente ao fato; Que essa ameaça ocorreu há mais ou menos 1 ano; Que, referindo-se ao fato da ameaça, o depoente afirmou que iniciou um namoro com a sua atual namorada e que o acusado ficou enciumado; Que o acusado começou a falar mal do depoente para algumas pessoas, afirmando que ele não prestava para namorar; Que, três meses antes do fato, o acusado disse que se o depoente fosse para a calçada de sua residência, mataria o depoente e sua mãe; Que sua mãe e sua avó presenciaram a ameaça; Que o depoente afirma que o motivo da ameaça foi porque ele chamou a atenção do acusado por ter este falado mal do depoente; Que, depois da ameaça, o depoente não falou mais com o acusado nem manteve contato com o mesmo”.

A testemunha MARIA IDELVÂNIA MENDES MATOS, corroborado pelo depoimento da vítima, declarou, em juízo, o seguinte:

“Que é namorada da vítima; Que começaram a namorar em maio do ano de 2017; Que o namoro é bom; Que o acusado envolvia-se com o relacionamento da depoente e vítima; Que o acusado ia na casa da vítima e falava com sua mãe; Que o acusado afirmava que a depoente estava grávida e que se a vítima não assumisse, ele o faria; Que a depoente afirma que o acusado tinha interesse nela; Que o acusado falava para a depoente que a vítima não prestava; Que, ao ser questionada se o acusado já a convidou para sair, ela respondeu que ele já havia lhe chamado para sair com ele e outras pessoas; Que, ao ser questionada se o acusado aparentava desejar manter relacionamento com a depoente, ela respondeu que sim; Que, ao ser questionada se o acusado já conversou com a depoente para esta aceitar o relacionamento com ela, respondeu que o acusado falava que ela deveria arrumar um marido, que a vida não era só estudar, que ‘Allan’ não era a pessoa certa para ela, que ele não a valorizava; Que, depois dessas declarações do acusado, a vítima deixou de falar com ele; Que, ao ser questionada se o acusado chegou a ameaçar a vítima antes do fato, a depoente respondeu que ele chegou na casa da vítima dizendo que ia matar este e sua mãe; Que o acusado tinha interesse em saber a hora que a depoente saia e voltava, que filmava quando esta saía, que ele ficava muito preocupado; Que no dia do aniversário de ‘Allan’, o acusado ligou para ele declarando que o viu com outra namorada; Que o acusado falou para a depoente que não era para ela ficar com a vítima, pois esta não prestava; Que, ao ser questionada acerca do dia do fato, estava sentada na calçada da residência de sua mãe, acompanhada da vítima e seus amigos, Ronaldo e Vitória, comendo chocolate; Que o acusado é vizinho da depoente; Que o acusado apareceu no local, bêbado, e depois foi para sua casa; Que o acusado retornou com uma faca na mão e arrastou-a em um ‘batente’, momento em que a depoente ouviu e puxou a vítima; Que, neste momento, o acusado tentou atingir a vítima com a faca e a vítima se defendeu com a cadeira; Que Ronaldo pegou uma garrafa ‘pet’ para chamar a atenção do acusado para eles correrem para dentro da residência; Que a depoente, a vítima e Vitória correram para dentro da residência e trancaram a porta; Que o acusado ficou batendo na porta com a faca, tentando abri-la, declarando que iria matar a vítima; Que, posteriormente, o acusado correu atrás de Ronaldo achando que ele fosse a vítima; Que a irmã do acusado de nome ‘MARIA’ ficou dizendo que ‘é pra matar esses vagabundos mesmo’; Que a depoente e os demais que estavam dentro da casa ficaram gritando ‘socorro’, pedindo ajuda; […]”.

(...) 

A testemunha RONALDO BRITO SOARES, que estava no local e presenciou o fato, declarou, em juízo (fls. 210), o seguinte: 

“Que conheceu o ‘Allan’ há aproximadamente 03 (três) meses antes do fato; Que, ao ser questionado acerca do fato, o depoente respondeu que estava na casa de sua namorada, Vitória, acompanhados de Allan e Idelvânia; Que Idelvânia chamou todos para irem até sua casa comer chocolate na calçada e ficar conversando; Que, já na residência da Idelvânia, de repente, o acusado apareceu, alcoolizado; Que o acusado passou e tentou puxar assunto, mas eles não deram importância; Que, depois, ele foi para dentro de sua residência; Que eles escutaram um barulho de faca riscando na parede da casa; Que o acusado retornou com uma faca na mão; Que o acusado foi ‘para cima’ de Allan; Que ‘Allan’ ainda foi atingido; Que ‘Alan’ tentou se defender com uma cadeira; Que as meninas tentaram puxar Allan; Que o depoente jogou uma garrafa ‘pet’ para chamar atenção do acusado, no entanto, não acertou nele; Que o depoente conseguiu chamar a atenção dele e, neste momento, as meninas e a vítima correram para o interior da residência; Que o acusado correu atrás do depoente com a faca, no entanto, não o alcançou; Que o depoente, mesmo de longe, viu o acusado ‘riscando’ a faca na porta da casa da mãe de Idelvânia; Que o acusado apenas se ‘tranquilizou’ quando ouviu os vizinhos chamando a polícia; Que o depoente retornou para o local; Que viu a Vitória em pânico e a Idelvânia passando mal, inclusive, desmaiando; […]”.

A testemunha VITÓRIA CAROLINA DE MOURA CONRADO, que também presenciou o fato, prestou seu depoimento em juízo, corroborado pelos fatos narrados pelas outras testemunhas acima, afirmando o seguinte:

“Que o acusado é alcoólatra e muito arrogante; Que quando o acusado bebia ficava exaltado; Que o acusado costumava fuxicar da vida da vítima; Que o acusado costumava fuxicar da vítima e de Idelvânia; Que o acusado chegou a afirmar que, caso a Idelvânia ficasse grávida, ele assumiria o filho; Que, anteriormente ao fato, ‘Allan’ chegou a chamar a atenção do acusado, diante do fuxico criado por este; Que chegou a ter ameaça, cometido pelo acusado contra a vítima; Que o motivo é o ciúme que o acusado tem da Idelvânia, pois ele possuía interesse nela; Que, ao ser questionado acerca dos fatos, a depoente respondeu que estavam sentados na calçada da residência de Idelvânia, quando o acusado chegou e falou alguma piada com eles; Que Allan, neste momento, falou ‘vamos comer rápido e ir para a sua casa [da depoente], pois a gente ‘não se bate’, na tentativa de evitar qualquer situação; Que eles escutaram um ruído de faca riscando; Que, repentinamente, o acusado chegou com uma faca na mão, dizendo ‘EU VOU LHE MOSTRAR QUEM É HOMEM’, referindo-se a Allan; Que desferiu a faca contra a vítima com a intenção de matá-la; Que a vítima tentou se defender com a cadeira; Que, logo depois, o namorado da depoente [Ronaldo] jogou uma garrafa ‘pet’ para chamar a atenção do acusado; Que a garrafa não chegou a bater no acusado; Que, neste momento, a depoente, Allan e Idelvânia correram para o interior da residência; Que eles trancaram a porta da casa; Que o acusado tentou arrombar a porta, com chutes; Que o acusado falava ‘EU VOU MATAR VOCÊS’ e também ‘EU VOU MATAR VOCÊ, ALLAN’; Que o acusado correu atrás de Ronaldo com a faca na mão; Que a depoente viu o corte no peito da vítima”.

O que se visualiza diante do exposto é que para ocorrer a imputação do inciso IV, do artigo 121, qual seja, do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, é necessário primeiramente haver o elemento surpresa, ou seja, a vítima não esperaria que ocorresse tal intento, o que não representa de fato ao acontecido, pois notadamente vê-se que o recorrente primeiramente foi ao encontro da vítima, namorada e amigos, e devido ter sido ignorado, saiu e retornou minutos depois com a faca devidamente à vista e gritando em direção à vítima e aos demais, corroborando ao fato da exclusão se mostrar pertinente.

Na jurisprudência pátria é possível visualizar julgados acerca do afastamento das qualificadoras, em casos semelhantes ao presente, como os julgados abaixo:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. Na hipótese, não é possível admitir que a vítima teve sua defesa dificultada ou impossibilitada, exclusivamente, porque estava desarmada, posto que tal situação não se amolda as hipóteses previstas no inciso IV, § 2º, do art. 121 do CP. A qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, ao menos da forma como está narrada na denúncia, merece ser extirpada. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

(TJ-RS - RSE: 70071696249 RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Data de Julgamento: 16/03/2017, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/03/2017)

(...)

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) RECORRENTE: ROSEMERI BATUARE DA CONCEICAO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DA REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS – INVIABILIDADE – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ANTE O RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – PERTINÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. O magistrado, com base no livre convencimento motivado, pode indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, hipótese em que não se verifica a ocorrência de cerceamento de defesa. Precedentes do STJ. Para a configuração da excludente de ilicitude da legítima defesa, mister se faz a comprovação inequívoca de que o réu, usando moderadamente dos meios necessários, tenha repelido injusta agressão, atual ou iminente, nos termos do artigo 25 do Código Penal. Situação não revelada no contexto instrutório. A discussão prévia entre a vítima e a ré, por si só, não é suficiente para a incidência da qualificadora do motivo fútil, principalmente, se a denúncia não aponta as circunstâncias da discussão. O recurso que dificultou a defesa da vítima pressupõe que o ato criminoso seja inesperado, revestido do elemento surpresa. Circunstância que não se amolda ao caso concreto, em razão de prévia discussão entre a vítima e ré. A evidência de que houve discussão preliminar entre a vítima e a ré, igualmente, autoriza o afastamento da qualificadora de recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, pois, não há como aceitar o elemento surpresa. O pleito de revogação da cautelar de monitoração eletrônica resta prejudicado, pois concedida a ordem no HC n. 1022957-63.2021.8.11.0000.

(TJ-MT 10067765020228110000 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 09/08/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/08/2022)

Percebe-se, portanto, que a incidência da qualificadora não deve ocorrer porque há nos autos elementos suficientes para gerar o convencimento da sua não aplicação.

Assim, impõe-se que incidência da qualificadora do inciso IV não deve ser apreciada pelo conselho de sentença, juiz natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e de suas circunstâncias.

Destarte, não restando nada mais a apreciar, passo a decidir.

Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso interposto, reformando a decisão recorrida para pronunciar o recorrente FRANCISCO DE ASSIS OLIVEIRA como incurso apenas nas sanções do no Art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CPB.

Dissonância do parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.