APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MUDANÇA NO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. A questão atinente à compensação entre a reincidência e a confissão já se encontra pacificada e, no caso em questão entendo que a motivação empregada pelo magistrado está em confronto com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tese 585 do STJ). Assim, entendo pela compensação integral da agravante com a atenuante, devendo a segunda fase de dosimetria da pena se manter nos termos da pena base fixada pelo magistrado de primeiro grau (05 – cinco anos de reclusão e 500 quinhentos dias-multa).; 

2. O magistrado apesar de ter levado em consideração a quantidade e diversidade de drogas, não foi essencialmente o motivo pelo qual não fora concedido ao apelante a diminuição da pena. Na verdade, as circunstâncias sopesadas pelo juízo “a quo” apontam elementos concretos que comprovam a habitualidade e dedicação do apelante ao tráfico. Ademais, saliente-se que na argumentação do magistrado fica clara a demonstração de que o apelante, responde por outra ação penal, o que denota a inclinação do réu para a prática de atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação da benesse de tráfico privilegiado prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/2006. 

3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. As particularidades do caso concreto apuradas pelo juízo a quo, notadamente no tocante à quantidade e variedade de drogas encontrada em poder da apelante constitui fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime; 

4.Recurso conhecido. Apelação parcialmente provida, em consonância com o parecer ministerial superior.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CARLOS VITOR DA COSTA, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE ESPERANTINA-PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Narra a DENÚNCIA que: 

“(...) 17. 01. 2023, por volta das 16 h :00min., na Rodovia-214, KM 07, zona rural de Esperantina-PI, o DENUNCIADO CARLOS VITOR DA COSTA vendeu e guardou drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. 

Segundo consta, a equipe policial realizava o cumprimento do mandado de busca e apreensão do processo nº 0802480-18.2022.8.18.0050 relacionado ao crime de tráfico de drogas, ocasião em que, ao adentrar na residência do denunciado encontram 25 (vinte e cinco) invólucros de substância análoga a cocaína (1g cada), 03 (três) pacotes de seda de bola marca Zomo, 168 (cento e sessenta e oito) gramas de substância análoga a cocaína, 125 (cento e vinte e cinco) gramas de substância análoga a maconha, 02 (duas) balanças de precisão, 07 (sete) cigarros A&B Black Queen, 01 (um) celular da marca Samsung, modelo Galaxy A10s, 09 (nove) cigarros Nise Baisha, 01 (um) celular Redmi Note 10, 01 (um) motocicleta Honda/XRE, placa FNN9039 e quantia de R$ 1.706,00 (mil setecentos e seis reais). 

Conforme consta em relatório de extração de análise de dados, o denunciado enviou uma mensagem no aplicativo Whastapp para Juciana Araújo, sua companheira, dizendo: “Tem um negócio aí debaixo do fogão, umas dorinhas e uns fumo aí. Tu guarda, viu. Que o “helicopterozão” tá doido aqui na rua. Tu esconde aí” (...).  

A imputação da inicial acusatória foi de incursão do crime previstos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 

Na SENTENÇA, o juiz a quo julgou procedente o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público e condenou a apelante, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 

Irresignado, o condenado interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL. Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente traz as seguintes teses e pedidos: 

a) A compensação integral da atenuante de confissão espontânea e com a agravante de reincidência. 

b) Reconhecimento do tráfico privilegiado. 

c) Mudança no regime de cumprimento da pena  

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público argumenta detalhadamente pela procedência parcial das teses defensivas trazidas no recurso. Apenas para reformar a sentença no tocante à segunda fase de dosimetria da pena, devendo ser compensada a agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior apresentou seu PARECER. Ao final, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, concordando com o entendimento do Ministério Público de primeiro grau, para que seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante. 

É o relatório. 

A RELATORA DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Passo a analisar as teses nas quais se apoiam as razões recursais interpostas pela defesa. 

Da compensação integral entre a agravante de reincidência e a atenuante da confissão. 

A defesa apontou equívoco na dosimetria da pena, especificamente, na segunda fase, visto que ao fixar a pena intermediária o magistrado não compensou integralmente a agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea. 

O realizar a dosimetria da pena o magistrado entendeu que (eventuais grifos são de nossa lavra): 

“Na segunda fase, concorrem a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, ”d”, do CP (confissão espontânea), com a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do CP, (reincidência – processo - 0000374-87.2020.8.18.0050). Todavia, em observância ao art. 67 do CP, a reincidência é uma circunstância preponderante sobre a confissão. 

Isso porque o artigo 67, do Código Penal, expressamente prevê que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se, como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.  

Inobstante divergência de entendimentos entre o STJ e o STF, filio-me a posição do Suprema Corte, que dispõe que a circunstância agravante da reincidência prepondera sobre outras circunstâncias, dentre as quais a confissão, uma vez que esta não está associada aos motivos determinantes do crime, bem como não está relacionada a personalidade do agente, tratando-se apenas de uma postura adotada pelo réu em sua livre conveniência. 

Sendo assim, não há falar em compensação entre a reincidência e a confissão, pois a primeira é preponderante sobre a segunda. Em razão disso e considerando a reincidência como agravante preponderante sobre a confissão, entendo que a pena deverá ser elevada no patamar de 1/6 (um sexto), fixando-se, assim, a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa”. 

A questão atinente à compensação entre a reincidência e a confissão já se encontra pacificada e, no caso em questão entendo que a motivação empregada pelo magistrado está em confronto com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tese 585 do STJ): 

“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".  

Como visto, apenas a multirreincidência impossibilitaria a compensação, o que não é o caso em questão, logo, entendo pela compensação integral da agravante com a atenuante, devendo a segunda fase de dosimetria da pena se manter nos termos da pena base fixada pelo magistrado de primeiro grau (05 – cinco anos de reclusão e 500 quinhentos dias-multa). 

Da aplicação do tráfico privilegiado 

Sinteticamente e como já relatado, a defesa técnica do recorrente traz como tese a pretensão de que se reconheça a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/2006. Argumenta, para tanto, que o apelante embora não seja primário, o crime no qual está envolvido não guarda relação com a traficância e não integra nenhuma organização criminosa, logo, considerando o princípio da proporcionalidade é necessária a aplicação da referida causa de diminuição. 

Não assiste razão à pretensão defensiva. 

A argumentação do magistrado na sentença é clara ao demonstrar que o apelante, não é primário e que a sua confissão atesta a habitualidade com que realiza a atividade de traficância, tudo isso afasta a possibilidade de aplicação da benesse de tráfico privilegiado prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/2006. Vejamos trechos do decisum: 

“Para o reconhecimento desta causa de diminuição da pena é necessário que o agente: 

I) seja primário; II) tenha bons antecedentes; III) não se dedique às atividades criminosas; e IV) não integre organização criminosa. 

No caso concreto, entendo que a diversidade/natureza de drogas: cocaína e maconha, somadas às circunstâncias fáticas dos autos, sobretudo, do Relatório de Extração de Dados de id 38968907, no qual é possível visualizar em dos celulares apreendidos do acusado várias imagens de entorpecentes diversificados, inclusive, sendo pesados e de várias armas de fogo, alinhados a confissão do mesmo de que realizava a traficância, evidenciam a habitualidade do acusado no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar o afastamento da minorante, de forma não cumulativa com a incidência na primeira fase da dosimetria” (Id n. 14468115 p 4 e 5). 

Observo que o magistrado apesar de ter levado em consideração a quantidade e diversidade de drogas, não foi essencialmente o motivo pelo qual não fora concedido ao apelante a diminuição da pena. Na verdade, as circunstâncias sopesadas pelo juízo “a quo” apontam elementos concretos que comprovam a habitualidade e dedicação do apelante ao tráfico. 

Sendo assim, tenho a firme convicção de que neste aspecto, o magistrado atuou em perfeita consonância com o teor da lei. Vejamos o conteúdo legal sobre o tema: 

Art. 33. Omissis 

Omissis 

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1ºo deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Pelo transcrito, é cediço que para a concessão do benefício do §4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, há que se preencher os requisitos listados de forma cumulativa. A existência de outros processos criminais é motivo suficiente para afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, acrescido ao fato de que o agente é exerce a traficância, ainda que não integre organização criminosa. 

Vejamos agora o trecho da sentença onde o magistrado a quo trata do tema: 

“(…) Somando-se a isso, verifiquei que o réu é reincidente, uma vez que é condenado nos autos do processo de nº 0000374-87.2020.8.18.0050 com sentença transitada em julgada em 20/07/2021 pela prática do crime do art. 15 da Lei de nº 10.826/03. 

Assim, a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 

(…) 

Certa a materialidade do delito e a autoria dele que recai sobre o acusado, cabe-se cogitar das circunstâncias atenuantes suscitadas pela defesa, bem assim daquela que, por dever de ofício, cabe ao Juízo reconhecer independentemente de alegação das partes.  

Com efeito, observa-se a presença da circunstância legal agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), em face à condenação proferida autos n. 0000374-87.2020.8.18.0050), objeto da execução de nº 07000329820218180050.” 

Ora, a argumentação do magistrado na sentença é clara ao demonstrar que o apelante, responde por outra ação penal o que denota a inclinação do réu para a prática de atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação da benesse de tráfico privilegiado prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/2006. 

O parecer opinativo do Parquet veio na mesma senda: 

“A incidência da referida minorante pressupõe que o agente preencha requisitos cumulativos, quais sejam: a) seja primário; b) detenha bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. Analisando-se os autos, verifica-se que o apelante possui condenação por outro delito não relacionado ao tráfico de drogas. Tendo em vista não preencher todos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o apelante não possui direito ao benefício do tráfico privilegiado, não cabendo a causa de diminuição da pena.” 

Destarte, entendo como correta a aplicação dos critérios aplicados pelo magistrado a quo, de tal sorte que, neste aspecto da pena, não verifico necessidade de reparo na sentença. 

Da modificação de regime inicial de cumprimento de pena 

É cediço que o regime inicial de cumprimento de pena é determinado pelo quantum de pena aplicado ao final da condenação, ressalvada a hipótese de necessidade de imposição de regime mais gravoso — com a devida fundamentação. 

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. 

O magistrado asseverou que: 

“Acerca do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, entendo que embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas justificam a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP e art. 42 da Lei de Drogas e consoante o julgado: STJ - AgRg no HC: 591314 SP 2020/0150757-0, elator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/08/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2020.  

Sendo a pena privativa de liberdade aplicada superior a 04 (quatro) anos, tem-se por incabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, I e II, do CP). 

Incabível também a suspensão condicional da pena tendo em vista o quantum da pena aplicada (art. 77 do CP).” 

As particularidades do caso concreto apuradas pelo juízo a quo, notadamente no tocante à quantidade e variedade de drogas encontrada em poder da apelante, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 

Vale ressaltar que tal tema já foi sumulado pelo STF: 

Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 

Destarte, entendo que deva ser mantido o regime fechado, embora a pena total do apelante vá ser estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão. Por estes mesmos motivos não cabe a conversão da pena privativa de liberdade outras restritivas de direito. 

Quanto ao direito de recorrer em liberdade, observo que o apelante esteve preso durante a instrução processual, uma vez que se mantiveram os requisitos que decretaram a prisão preventiva do apelante. Assim, neste tocante, mantenho o entendimento do magistrado de primeiro grau. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto para compensar a atenuante confissão com a agravante de reincidência, estabelecendo a pena-base no mínimo legal previsto. 

Mantém-se, no mais e onde cabível, a sentença recorrida. 

Consonância com o parecer ministerial superior. 

Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar a nova pena imposta por este Tribunal. 

É como voto.