EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1) O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral (Tema 517), que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.2. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. 3. Reatando ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelos agravantes, impõe-se a manutenção da decisão recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754447-50.2022.8.18.0000 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 27/08/2024 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0754447-50.2022.8.18.0000

ORIGEM: TERESINA / 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL

 AGRAVANTES: MAGAZINE LILIANI S/A. E OUTRAS

ADVOGADO: JOSÉ ELIONEIDO BARROSO (OAB/CE N°. 18.089)

AGRAVADOS: DIRETORA DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – UNATRI e SUPERITENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ - SUPREC

RELATOR: Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, INCISO III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU TRIBUTO JÁ EXISTENTE. NORMA QUE NÃO CRIOU OU MAJOROU TRIBUTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1) O STF , decidiu nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 970821 , em sede de repercussão geral (Tema 517), que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais.2. A Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. 3. Reatando ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelos agravantes, impõe-se a manutenção da decisão recorrida. 4. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, mantendo-se incólume a decisão agravada, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO (ID. 7181770) interposto por MAGAZINE LILIANI S/A E OUTRAS contra decisão interlocutória (Id. 7181789) proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo nº 0811728-29.2022.8.18.0140) impetrado pelas ora agravantes em face do DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (UNATRI) e SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, na qual, o juízo a quo negou o pedido liminar.

No presente recurso, buscam as agravantes o deferimento liminar da tutela provisória de urgência antecipada ou reconhecido o direito aos depósitos judiciais do crédito tributário, suspendendo a obrigação das Agravantes, de recolher o ICMS-DIFAL devido ao Estado do Piauí nas operações interestaduais com destinatários consumidores finais não contribuintes, determinando à Impetrada/Agravada que se abstenha de inscrever os créditos tributários, que tenham como fundamento essas operações, em dívida ativa, protestá-los, inscrevê-los em cadastro de devedores, ajuizar execução fiscal ou tomar qualquer outra medida de cobrança dos créditos ou, caso já tomadas essas providências quando da notificação, que as revogue no prazo de 48h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e, por fim, a confirmação da tutela cautelar recursal, e a reforma da decisão recorrida.

Aduzem, que a probabilidade do direito fica muito bem exposta nas decisões do STF citadas, em especial a proferida do julgamento do tema nº 1.093, que assentaram a necessidade de lei complementar vigente e eficaz para a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais com destinatário consumidor final não contribuinte e, quanto ao perigo de dano ele aponta o prejuízo econômico-financeiro que sofrerão, tendo contra si lançando imposto estadual que entende totalmente indevido, pois, este lançamento acarretará a cobrança administrativa, com atos de inscrição em cadastro de devedores e protestos, interferindo diretamente nas relações comerciais da sociedade para com seus fornecedores e cliente, bem como, importará no ajuizamento de execução fiscal.

Ressalta que a aplicação da anterioridade foi, inclusive, reafirmada na própria LC nº 190/2022 porque desnecessária que a aplicação do princípio constitucional venha expressa no texto da lei, pois, a LC nº 190/2022 prevê em seu art. 3º que a produção de seus efeitos deve respeitar o contido na alínea c do inciso III do art. 150, i.e., a anterioridade nonagesimal que prevê a sua aplicação indissociável do previsto na alínea b, que trata da anterioridade anual, ou seja, “ tirando as exceções tratadas no §1º do art. 150 da CF/8815, a anterioridade anual e nonagesimal serão aplicadas sempre em conjunto, criando uma relação lógica bicondicional, i.e., a aplicação da anterioridade anual acarreta, obrigatoriamente, a aplicação da anterioridade nonagesimal e vice-versa”.

Em suas contrarrazões, o ESTADO DO PIAUÍ (ID.8293587) pugna pela manutenção da decisão, alegando, em suma, que o único fundamento do pedido da s agravantes reside na observância do princípio da anterioridade tributária dirigido à Lei Complementar nº 190/22, todavia, sustenta a agravada, que este princípio não se aplica à Lei Complementar prevista no art. 146 da Constituição Federal, que só se limita a estabelecer normas gerais de tributação, ou seja, não instituiu e nem aumentou tributo.

O Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso(id. 12691058).

É o que importa relatar.

 Proceda-se inclusão do presente recurso em pauta para julgamento.

VOTO DO RELATOR

1. DA ANÁLISE DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

2. DO MÉRITO

A discussão assenta-se no inconformismo das impetrantes, ora agravantes, ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade.

Alegam as agravantes a ilegalidade do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022, pois a cobrança somente seria possível a partir de janeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual e nonagesimal, que devem ser observadas conjuntamente, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, CF/88, prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

Desta forma, tem-se como cerne da questão a observância, ou não, dos requisitos autorizadores previstos em lei na decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário

De acordo com a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo. Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107).

No caso em comento, a Lei Estadual nº 7.706/21, que alterou a Lei Estadual nº 4.257/89, e dispõe sobre o ICMS, foi publicada em 23 de dezembro de 2021. Portanto, observado o princípio da anterioridade, a referida lei entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2022.

Frisa-se, ainda, que foi editada a Lei Complementar nº 190/22, publicada em 05.01.2022, dispondo acerca da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando, assim, regulamentar a matéria já disciplinada pela Lei nº 7.706/2021.

Desta forma, conclui-se, portanto, que a Lei Complementar nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, somente regulamentou o que o excelso Supremo Tribunal Federal determinou no Tema 1093 sobre o ICMS devido em relação às operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final.

Por outro giro, vê-se que o Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL foi previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que procedeu à alteração do inciso VII, §2º, do artigo 155, da Constituição da República, passando a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 155 (...)

§ 2º (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;"

Desta forma, conforma já argumentado, o DIFAL regulamentado pela LC nº 190/2022 não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal.

Sobre o assunto, merece destaque decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF:

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.”

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis:

“Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia pública, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

Registre-se, por fim, que o entendimento ora esposado não é um posicionamento isolado do presente julgador, mas vem sendo corroborado pelos demais Tribunais pátrios, conforme se observa das decisões de id. 6326819, 6326818, 6352463 e 6352464.

Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado.

Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

Desta forma, ausente a demonstração de plausibilidade do direito suscitado pelos impetrantes-agravantes, impõe-se a manutenção da decisão proferida pelo Juízo a quo.

4. DISPOSITIVO

Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, mantendo-se incólume a decisão agravada, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É o voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do agravo de instrumento, mantendo-se incólume a decisão agravada, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Fernando Lopes e Silva Neto, Des. Agrimar Rodrigues de Araújo e Desa. Lucicleide Pereira Belo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data e assinatura registradas no sistema eletrônico.