REVISÃO CRIMINAL.TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA- BASE EM 1/6. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. A Revisão Criminal é um instrumento processual de natureza excepcional, permitindo a anulação de uma decisão já transitada em julgado, cujas situações de aplicação estão detalhadamente listadas no art. 621 do Código de Processo Penal. 2.Para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3.É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base. 4.A 2ª Câmara Especializada Criminal, compreendeu que o juiz de primeiro grau, ao exercer sua atividade discricionária, ajustou corretamente a pena na primeira fase da dosimetria, não merecendo revisão, uma vez que não foi constatada nenhuma ilegalidade ou arbitrariedade manifesta. 5.A dosimetria da pena só pode ser revisada quando houver, de imediato, a verificação de erro ou ilegalidade na fixação da pena, o que não se verifica neste caso. 6. O juiz a quo apresentou fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal. 7. Conforme art. 33, §2º, do CP, não agiu em desacerto o juiz sentenciante no momento de fixar regime inicial de cumprimento da pena, qual seja, o fechado. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - REVISÃO CRIMINAL 0756277-80.2024.8.18.0000 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Câmaras Reunidas Criminais - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : Câmaras Reunidas Criminais

REVISÃO CRIMINAL (12394) N^o 0756277-80.2024.8.18.0000

REQUERENTE: MICHEL FRANCISCO DE MORAIS

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO LUIS DE SOUSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANTONIO LUIS DE SOUSA

REQUERIDO: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

REVISÃO CRIMINAL.TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA- BASE EM 1/6. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. A Revisão Criminal é um instrumento processual de natureza excepcional, permitindo a anulação de uma decisão já transitada em julgado, cujas situações de aplicação estão detalhadamente listadas no art. 621 do Código de Processo Penal.

2.Para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

3.É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base.

4.A 2ª Câmara Especializada Criminal, compreendeu que o juiz de primeiro grau, ao exercer sua atividade discricionária, ajustou corretamente a pena na primeira fase da dosimetria, não merecendo revisão, uma vez que não foi constatada nenhuma ilegalidade ou arbitrariedade manifesta.

5.A dosimetria da pena só pode ser revisada quando houver, de imediato, a verificação de erro ou ilegalidade na fixação da pena, o que não se verifica neste caso.

6. O juiz a quo apresentou fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

7. Conforme art. 33, §2º, do CP, não agiu em desacerto o juiz sentenciante no momento de fixar regime inicial de cumprimento da pena, qual seja, o fechado.

8. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes das Câmaras Reunidas Criminais, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e desprovimento da presente Revisão Criminal, mantendo a sentença a quo em sua íntegra.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Revisão Criminal interposta por MICHEL FRANCISCO DE MORAIS, devidamente representado e qualificado nos autos, contra a sentença a quo (id.17412193) e o Acórdão (id. 17412194) nos autos do Processo de n.º 0756277- 80.2024.8.18.0000.

Na sentença a quo constante no id. 17412193, o Juiz da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina - PI julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o acusado Michel Francisco de Morais, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art.14, da Lei n.º 10.826/03, em concurso material (art. 69 do Código Penal), fixando a pena definitiva em 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 790 (setecentos e noventa) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor. 

No Acórdão constante no id.17412194, a 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Apelação Criminal, mantendo-se incólume os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.

A defesa de Michel Francisco de Morais interpôs Revisão Criminal e requereu que fosse aplicado o aumento referente ao art. 42,  da Lei n.º 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) em apenas 1/6 (um sexto) conforme orientação jurisprudencial, bem como fosse aplicado o regime inicial para o início de cumprimento de pena conforme o art. 33, § 2º, do Código Penal (id.17412187).

Fundamenta o pedido revisional no art. 621, inciso III, do CP.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento da presente Revisão Criminal, mantendo a sentença a quo em sua íntegra (id. 17998134).

É o relatório.

 

 

VOTO

I) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Constatada a existência de hipótese legal de cabimento da Revisão Criminal, evidenciado que a mesma se encontra instruída com as peças processuais exigidas, nos termos do artigo 625, § 1º, do Código de Processo Penal, CONHEÇO do meio de impugnação em apreço.

 Trânsito em julgado do v. acórdão (id. 17412194) em certidão de constante no id. 17412195.

II) MÉRITO

A Revisão Criminal é cabível de forma taxativa nos termos do art. 621, incisos I, II e III, do CPP que dispõe:

 “Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: 

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autoriza diminuição especial da pena.” 

Inicialmente, é importante ressaltar que a Revisão Criminal é um instrumento processual de natureza excepcional, permitindo a anulação de uma decisão já transitada em julgado, cujas situações de aplicação estão detalhadamente listadas no art. 621 do Código de Processo Penal.

Como se sabe, a Ação de Revisão Criminal prescinde do trânsito em julgado da sentença condenatória, já que visa, justamente, o reexame de processo findo, com o intuito de que venha o condenado a ser absolvido ou de qualquer forma beneficiado. Tal pressuposto encontra-se aqui preenchido, diante da juntada da certidão de id. 17412195.

No caso dos autos, o revisionando pugnou pelo aumento referente ao art. 42,  da Lei n.º 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) em apenas 1/6 (um sexto) conforme orientação jurisprudencial e pela aplicação do regime inicial para o início de cumprimento de pena conforme o art. 33, § 2º, do Código Penal (id.17412187).

Fundamenta o pedido revisional no art. 621, inciso III, do CP.

 

 a) Da aplicação do aumento da pena- base em 1/6 acima da pena- base com relação ao art. 42, da lei 11.343/2006

A defesa requereu o aumento referente ao art. 42,  da Lei n.º 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga) em apenas 1/6 (um sexto).

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal. In verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem quanto ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

I-as penas aplicadas dentre as comináveis; 

II-a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 

III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 

IV-a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”. 

Importante salientar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base. Nessa etapa, a pena é avaliada com base nas circunstâncias judiciais delineadas no artigo 59 do Código Penal, que abrangem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado, além dos motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal, e também o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei n.º 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA. INCURSÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. VISLUMBRE EXTERNO DA PRATICA DE CRIME. FUNDADAS RAZÕES. INGRESSO JUSTIFICADO. TEORIA DA COCULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.(..) 6. No que se refere ao aumento da reprimenda base, as instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com os elementos do caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com a paciente - 02 pedras grandes de crack, pesando 43g, e 01 porção de cocaína, pesando 21g -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ.

7. Inviável o acolhimento da tese relativa à necessidade da prisão domiciliar ante o fato de a ora paciente ter filho menor de 12 anos.

Como cediço, "matéria não examinada no acórdão impugnado, obsta a análise por este Tribunal Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância" (AgRg no RHC n. 155.535/RS, da minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 792.324/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Na 1ª fase da dosimetria da pena, em relação ao crime de tráfico de drogas, constata-se que o Juiz a quo apresentou fundamentação legal para considerar 2 (duas) circunstâncias judiciais (natureza e quantidade de droga) desfavoráveis ao réu, fixando a pena - base em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa.

Na sentença, entendeu o juiz a quo: 

“Natureza da droga: diante do elevado potencial lesivo do crack e da cocaína, justifica-se a exasperação da pena-base neste tópico. Quantidade da droga: apreendidos com o réu a significativa quantidade de 277g (duzentos e setenta e sete gramas) de entorpecentes, entre maconha, cocaína e crack, valoro negativamente a presente moduladora. Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e semcom a valoração negativa da natureza e quantidade das drogas, fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 780 setecentos e oitenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor”.

“Em atenção ao mandamento constitucional inserido no art. 5°, XLVI, impõe-se a individualização motivada da pena. Passo a dosá-la, em estrita observância ao disposto pelos arts. 59 e 68, caput, do CP, bem como art. 42 da LAD. Adoto os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na dosimetria da pena base para o tráfico de drogas nos limites fixados, abstratamente, na Lei.

Ainda, a legislação não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. 

Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses. 

Atento ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo à exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP.

 Posto isto, somado ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 2 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É um posicionamento consolidado no STJ:

 3.A "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 4. Inexistindo patente ilegalidade na análise do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal,o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. 5. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que permitiu a fixação da pena-base acima do mínimo legal, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus denegada.(HC 471.443/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019). grifo nosso”

No Acórdão constante no id.17412194, a 2ª Câmara Especializada Criminal, compreendeu que o juiz de primeiro grau, ao exercer sua atividade discricionária, ajustou corretamente a pena na primeira fase da dosimetria, não merecendo revisão, uma vez que não foi constatada nenhuma ilegalidade ou arbitrariedade manifesta, in verbis:

“O julgador, no exercício da atividade discricionária a ele vinculada, modulou corretamente a pena na primeira fase da dosimetria, não merecendo ser revista, pois não constatada manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

Ademais, verifica-se que foram adotados os parâmetros previstos pela legislação de regência, bem como o princípio da proporcionalidade, de forma que deve ser mantida a pena estabelecida pelo juízo de origem que, aplicando o concurso material entre o crime de tráfico de drogas e o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, fixou-a, de forma definitiva, em 09 anos e 10 meses, em regime fechado, em atenção ao que dispõe o art. 33, §2º, “a”, do Código Penal”.

A dosimetria da pena só pode ser revisada quando houver, de imediato, a verificação de erro ou ilegalidade na fixação da pena, o que não se verifica neste caso.

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. 2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, as quantidades de 7,58 kg e de 5,3 kg de maconha se mostraram exacerbadas para o tipo, justificando as penas-base fixadas nos patamares de 7 anos e 6 meses para o primeiro agravante e de 6 anos para o segundo agravante. 3. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. 4. In casu, a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 5. Verifica-se que o Tribunal a quo negou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade da droga apreendida e circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 6. Mantida a pena definitiva do segundo agravante em 6 anos de reclusão, "o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente como circunstância preponderante" (HC 361.407/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe de 2/9/2016). 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1672657 RO 2020/0052764-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2020)

Considerando-se que o crime de tráfico de drogas possui pena abstrata que varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional o aumento da reprimenda inicial do mínimo legal com fundamento na diversidade e na quantidade de droga apreendida, sobretudo quando tais circunstâncias foram legalmente elencadas como preponderantes.

Nesse sentido:

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03) E DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06), EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69, DO CP)– PRETENSÃO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA NA PRIMEIRA FASE EM RAZÃO DA PRESENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL PREVISTA NO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA DO VETOR DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – FUNDAMENTO IDÔNEO LANÇADO NO JULGADO QUE NÃO MERECE REFORMA – PLEITO PELA APLICAÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 – TRÁFICO PRIVILEGIADO – ENTENDIMENTO DO STJ EM SEDE DE REPETITIVO (TEMA 1139) NO SENTIDO DE QUE O TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO PODE SER AFASTADO COM FUNDAMENTO EM INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES OU PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO, MESMO QUE ESTES ESTEJAM EM FASE RECURSAL – NÃO ACOLHIMENTO – NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ QUE NÃO SERVE PARA LASTREAR A REVISÃO CRIMINAL – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DE PROFERIDO O REFERIDO ENTENDIMENTO DO STJ – REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. (Revisão Criminal Nº 202200341549 Nº único: 0013356- 26.2022.8.25.0000 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): GILSON FELIX DOS SANTOS - Julgado em 24/02/2023) (TJ-SE - RVCR: 00133562620228250000, Relator: GILSON FELIX DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/02/2023, CÂMARA CRIMINAL).

A individualização da pena é um processo no qual o julgador deve seguir os parâmetros abstratos estabelecidos pela lei, podendo, no entanto, atuar com discricionariedade na escolha da sanção penal adequada ao caso específico, após uma análise minuciosa dos elementos do delito e em decisão fundamentada.

Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.

No entanto, em análise da decisão do juiz a quo, verifica-se que esta deve ser mantida, uma vez que que apresentou fundamentação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, não havendo motivos para aplicar em 1/6 (um sexto) o aumento referente ao art. 42 da Lei 11.343/2006 (quantidade e natureza da droga).  

 b) Da alteração de regime

A defesa requereu a aplicação do regime inicial para o início de cumprimento de pena de acordo com o art. 33, § 2º, do Código Penal.

O art. 33, §2º, do CP, dispõe que:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva não ultrapasse 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, praticado no ambiente doméstico, mediante grave ameaça, impede a fixação do regime inicial semiaberto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 692341 SP 2021/0290409-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)

O revisionando foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art.14, da Lei n.º 10.826/03, em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena de 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 790 (setecentos e noventa) dias- multa.

 Na sentença, decidiu o Juiz a quo: 

“Em atenção ao que dispõe o art.33, §2°, a, CP, indeferindo postulação da Defesa veiculada em sede de alegações finais, neste particular, fixo o REGIME FECHADO para o réu iniciar o cumprimento da pena, na Penitenciária Regional Irmão Guido ou estabelecimento prisional semelhante que possua o regime fixado”.  

Entende-se que, conforme art. 33, §2º, do CP, não agiu em desacerto o juiz sentenciante no momento de fixar regime inicial de cumprimento da pena, qual seja, o fechado.

Assim, entende-se que não assiste razão o revisionando, não devendo ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena pelos motivos expostos acima.

III) DISPOSITIVO

Ante o exposto e, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo conhecimento e desprovimento da presente Revisão Criminal, mantendo a sentença a quo em sua íntegra.

 

Teresina, 20/08/2024