EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA MAJORANTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nulidade do reconhecimento fotográfico. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado em juízo, e, considerando também, não se tratar do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade. 2. Insuficiência de provas. Da análise dos elementos probatórios dos autos, sobretudo considerando a palavra da vítima, o reconhecimento realizado, aliados às demais provas, restou devidamente comprovada a autoria do delito de roubo majorado, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto. 3. Dosimetria da pena. Primeira fase. Pena-base. Constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade, motivo pelo qual mostra-se necessário o redimensionamento da pena do acusado. 4. Dosimetria da pena. Terceira fase. Causa de aumento pelo emprego de arma de fogo. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021). 5. No caso dos autos, restou comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, em especial os depoimentos das vítimas, mostrando-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal (antiga redação), sendo prescindível a apreensão e perícia da arma. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000749-20.2014.8.18.0076 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 09/08/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000749-20.2014.8.18.0076

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE UNIÃO-PI

Apelante: EZEQUIAS ALMEIDA COSTA 

Defensora Pública: Priscila Gimenes do Nascimento Godoi 

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS.  DOSIMETRIA DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA MAJORANTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nulidade do reconhecimento fotográfico. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado em juízo, e, considerando também, não se tratar do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade. 

2. Insuficiência de provas. Da análise dos elementos probatórios dos autos, sobretudo considerando a palavra da vítima, o reconhecimento realizado, aliados às demais provas, restou devidamente comprovada a autoria do delito de roubo majorado, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto.

3. Dosimetria da pena. Primeira fase. Pena-base. Constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da personalidade, motivo pelo qual mostra-se necessário o redimensionamento da pena do acusado.

4. Dosimetria da pena. Terceira fase. Causa de aumento pelo emprego de arma de fogo. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

5. No caso dos autos, restou comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, em especial os depoimentos das vítimas, mostrando-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal (antiga redação), sendo prescindível a apreensão e perícia da arma.

 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade, na primeira fase da dosimetria da pena, e reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantida a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  EZEQUIAS ALMEIDA COSTA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 02 (dois) de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito tipificado no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (antiga redação).

O réu foi condenado em razão de, no dia 30 de maio de 2014, por volta das 19h30min, no posto de gasolina “Casa Nova”, localizado no centro da cidade de União, ter subtraído, mediante uso de uma arma de fogo, o aparelho celular e a quantia de R$ 30,00 (trinta) reais, da vítima Benício Sena Rocha Filho.

Consta da denúncia que:

“Consta dos autos que, após efetuado o abastecimento do tanque de gasolina, o suposto "cliente", que estava na garupa, sacou uma arma de fogo do tipo "GARRUNCHA" e ordenou que a vítima lhe entregasse o dinheiro que tinha em sua posse. Temeroso por sua vida, a vítima entregou seu celular NOKIA (COR BRANCA)e R$ 30,00 (trinta reais) em dinheiro. Uma testemunha que se encontrava no momento da ocorrência e presenciou o fato e, em seu depoimento, confirmou de forma detalhada todo o relatado pela vítima (depoimento de CARLOS WELLINGTON DA SILVA OLIVEIRA, fls. 09).

Uma vez na Delegacia de Polícia, a vítima procedeu ao reconhecimento dos ofensores mediante análise de registros fotográficos, logrando reconhecer a pessoa do ora Denunciado, EZEQUIAS ALMEIDA COSTA, como um dos agentes do crime em comento (fls. 05/08).

Ressalte-se que o ora Denunciado é conhecido do juízo desta Comarca pela prática de crimes assemelhados, principalmente roubos. O mesmo encontra-se foragido, por ter logrado escapar da carceragem do 20° DP na madrugada de 23 de abril de 2014, quando serrou as grades de sua cela. 

Patente, portanto, autoria e materialidade da conduta, mormente em face das oitivas da vítima, e de testemunha ocular do fato.”

O Apelante, em suas razões recursais (ID 16904237, fls.127/136), elenca as seguintes teses: a) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia; b) absolvição do crime de roubo, por ausência de provas; c) erro na dosimetria da pena-base; d) exclusão da causa de aumento emprego de arma de fogo. 

O Parquet, em contrarrazões (ID 16904237, fls. 144/154), rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 17575262, fls.01/13), manifestou-se pelo “conhecimento e parcial provimento da presente apelação, a fim de reformar a pena base para o mínimo legal, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus demais termos.”

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante elenca as seguintes teses: a) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na delegacia; b) absolvição do crime de roubo, por ausência de provas; c) erro na dosimetria da pena-base; d) exclusão da causa de aumento emprego de arma de fogo. 

A) Do reconhecimento fotográfico

A defesa sustenta que o reconhecimento pessoal realizado em delegacia não observou as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal.

No tocante ao reconhecimento de pessoas e coisas, o Código de Processo Penal dedica três sucintos artigos ao ato do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226, 227 e 228). “Em relação ao reconhecimento de pessoas, o art. 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV).” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020).

Sobre o tema, GUILHERME DE SOUZA NUCCI conceitua o reconhecimento de pessoas como "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436).

Insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado da Sexta Turma, alterando entendimento anterior, sedimentou a compreensão de que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou consignado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.  

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país". 

No caso dos autos, constata-se que a vítima BENÍCIO SENA ROCHA FILHO descreveu as características físicas do acusado, nos seguintes termos: “um dos assaltantes tinha aproximadamente 1.75m, delgado (porém forte), pele moreno claro, olhos claros, lábio carnudo e tatuagem na mãos esquerda - o mesmo usava um blusão de frio (moletom) e um capacete rosa com decalque reflexivo e viseira aberta, vinha na garupa da moto e armado com uma garrucha; QUE o outro era mais escuro (moreno, baixo, forte (meio gordinho), usando um capacete preto e blusa rosa manga normal, viseira erguida e pilotava a moto (FAN 125 PRETA).”

Por sua vez, consta do Auto de Reconhecimento de Pessoa que a vítima, após realizados os procedimentos legais, reconheceu, sem sombra de dúvidas, o acusado, aduzindo que “tendo reconhecido a pessoa de: EZEQUIAS ALMEIDA COSTA - como sendo o primeiro indivíduo acima citado. Disse que, com segurança, reconhece tal indivíduo, especialmente porque conseguiu ver o rosto dele.”

Logo, constata-se que o procedimento de reconhecimento fotográfico do acusado revestiu-se das formalidades exigidas pelo diploma processual penal.

Ademais, importante ressaltar que o reconhecimento fotográfico não foi o único meio de prova a sustentar a condenação do representado.

Portanto, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado durante a instrução criminal, e, também, não se tratar do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade.

B) Da alegação de insuficiência de provas para a condenação

A defesa alega não ter restado comprovada nos autos a autoria do delito, aduzindo que “não há provas irrefutáveis que alicercem uma sentença de condenação pelo crime de roubo. Todas as provas produzidas pela acusação foram absolutamente evasivas quanto ao apelante, evidenciando a falta de consistência da acusação, para dar margem a uma condenação.”

Todavia, em que pese a alegação defensiva, constata-se que a materialidade e a autoria do crime de roubo foram devidamente demonstradas nos autos. Senão vejamos:

De acordo com a inicial, no dia 30 de maio de 2014, o apelante, em comunhão de desígnios, com um comparsa não identificado, subtraiu, mediante uso de uma arma de fogo tipo garrucha, um celular nokia e a quantia de R$ 30,00 do frentista Benício Sena Rocha Filho. De acordo com os autos, os dois acusados inicialmente passaram-se por clientes e após o abastecimento, anunciaram o assalto. 

A autoria e materialidade do delito estão comprovadas através do Relatório do Inquérito Policial, bem como pelo reconhecimento de pessoa e depoimento da vítima e das testemunhas. 

A vítima BENÍCIO SENA ROSA FILHO, em seu depoimento, foi firme em afirmar que reconhecia “o apelante como um dos autores do roubo, assim como fez em delegacia (fl. 09), inclusive mencionando sobre as vestimentas que este usava no momento do fato e de sua tatuagem no punho e braço esquerdos, além de ter descrito, com riqueza de detalhes, sua conduta na data do fato”. 

Por sua vez, o apelante EZEQUIAS ALMEIDA COSTA,  em seu interrogatório em juízo, negou a prática delitiva.

Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nos autos. Da análise dos elementos probatórios, constata-se que o réu foi reconhecido pela vítima, que mencionou suas vestimentas e uma tatuagem que ele possuía no punho e no braço. 

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância nos crimes cometidos contra o patrimônio, vez que, em sua maioria, são cometidos sem a presença de outras pessoas.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

2. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos. No caso concreto, o paciente foi reconhecido nas duas fases da persecução penal, além de ter sido apreendido na posse do celular roubado, o qual, inclusive, tentou vender, no mesmo dia dos fatos.

3. Na hipótese, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, a presença de elementos de convicção indicativos da autoria e materialidade delitiva, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição da conduta demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 849.435/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FURTO. ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE ROUBO. ART. 157, §1°, DO CP. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.

2. No caso em apreço, conforme apurado pela Corte Estadual, embora seja incontroversa a subtração do bem, não foram produzidas outras provas, além do depoimento da vítima, quanto ao emprego de grave ameaça ou violência na prática do fato criminoso.

3. Cumpre ressaltar que os policiais que efetuaram a prisão da ré não presenciaram o fato criminoso, tendo se limitado a ratificar o teor do APFD que traz o relato da vítima sobre os fatos.

4. Nesse contexto, não tendo sido colhidos mais elementos que corroborem a palavra da vítima, imperiosa a manutenção da desclassificação operada pelo Tribunal a quo, pois prevalece o princípio segundo o qual na dúvida interpreta-se em favor do acusado.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

Nesse sentido, tendo em vista os elementos probatórios dos autos, sobretudo considerando a palavra da vítima, o reconhecimento realizado, aliados às demais provas, restou devidamente comprovada a autoria do delito de roubo majorado, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto.

C) Erro na dosimetria da pena-base

A defesa requer a correção da pena-base, suscitando a imprescindibilidade da exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade.

CULPABILIDADE: Inicialmente, urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...).”

No mesmo sentido, ensina CELSO DELMANTO que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

In casu, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, nos seguintes termos:

“Culpabilidade: o acusado possuía ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude, sendo-lhe exigido conduta diversa da que teve. É imputável.”

Não assiste razão ao magistrado, posto que a culpabilidade apontada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Consta, em sentença, que “o acusado possuía ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude”, requisito intrínseco da culpabilidade, insuficiente para gerar um plus de reprovação apto a aumentar a pena. 

Prossegue fundamentando que “sendo-lhe exigido conduta diversa da que teve. É imputável”, circunstância inerente aos delitos de roubo. Ora, a consciência da ilicitude já configura a violação de regras. 

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Colaciono jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

(...)

3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em elação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, com base nesta circunstância, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente essas circunstâncias, nos seguintes termos:

“A conduta social e a personalidade do agente demonstram ser o réu dado à criminalidade, especialmente considerando-se o volume de procedimentos a que responde nesta Comarca, conforme verificado em consulta ao Sistema ThemisWeb”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.

2. Presente, entretanto, flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena-base.

3. Como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, não obstante a natureza da droga, "[n]ão sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base".

(AgRg no AREsp 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019). Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.436.481/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.

4. Nos termos da Súmula 444 do STJ 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

5. Do mesmo modo, "A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 6. Encontrando-se o corréu na mesma situação fático-processual do ora recorrente a ele devem ser estendidos os efeitos da decisão, com fundamento no art. 580 do CPP.

7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu.

(AgRg no AREsp n. 2.510.209/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Além disso, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

1. (...)

4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.

5. (...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.

(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO DEVIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em relação à personalidade do agente, observa-se que o Juízo sentenciante limitou-se a afirmar que o paciente tinha a personalidade "matizada pela maldade, insensibilidade, covardia e frieza".

2. A análise da moduladora personalidade do agente demanda certa complexidade, de modo que para que possa ser valorada corretamente não prescinde de elementos concretos relacionados ao fato que possam auxiliar o magistrado na aferição. Assim, a ausência desses elementos deve conduzir a valoração neutra de tal circunstância, não sendo suficiente para qualificar como negativa a personalidade do agente expressões como "personalidade voltada para a prática de crimes".

3. A menção às circunstâncias fáticas do crime trazida pelo agravante, no intuito de justificar a valoração negativa da personalidade do agente, não consta da sentença, mas da decisão de pronúncia. Ademais, nota-se que se trata apenas da narrativa dos fatos com vistas a demonstrar as razões de pronunciar o agravado como mandante do crime de homicídio, não podendo servir como fundamento para avaliar de forma negativa a personalidade do agente.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 778.150/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa destas circunstâncias.

D) Da majorante do emprego da arma de fogo (Art. 157, §2º, I, Código Penal (antiga redação)

A defesa do Apelante alega que a sentença de primeiro grau deve ser reformada para afastar a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma, aduzindo que não houve a apreensão da referida arma.

Inicialmente, insta consignar que o Código Penal intenta punir com maior intensidade o delito de roubo que é cometido com emprego de arma de fogo, principalmente após a reforma legislativa realizada pelo denominado Pacote Anti-crime, no qual foi determinada fração de aumento de 2/3 para tais casos, pelo potencial lesivo que possui.

Nesse sentido, preceitua o artigo 157, §2º-A, I, com redação incluída pela Lei nº 13.654, de 2018:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

(...) § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):        (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. TESE ABSOLUTÓRIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 244-B DA LEI N. 8.069/90. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAJORANTE REFERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA QUE ATESTAM SEU EFETIVO USO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DO ARTEFATO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A tese absolutória do crime de corrupção de menores não foi apreciada pelo Tribunal a quo no acórdão impugnado, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. Além disso, embora o art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal preveja a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, " tal providência não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (STJ, AgRg no HC n. 702.446/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe 22/03/2022).

2. De acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, é desnecessária a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para atestar sua potencialidade lesiva, quando existem provas nos autos de que houve a sua utilização. No caso, em que pese a arma de fogo não ter sido apreendida, há elementos probatórios que evidenciam seu efetivo uso, notadamente o depoimento da vítima prestado na fase policial e em juízo no sentido de que o referido artefato foi apontado em sua direção, anunciando-se, em seguida, o assalto. Assim, inexiste o apontado constrangimento ilegal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 750.961/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO. OBJETO NÃO APREENDIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUPRESSÃO DA PLACA DO VEÍCULO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento de que são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da referida majorante, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo.

2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes.

3. O art. 311 do CP envolve todas as ações pelas quais se adultera ou se remarca número do chassi ou sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. É típica, portanto, a conduta do agente quando demonstrada a adulteração de sinal identificador de motocicleta por meio da supressão da placa original, como no caso dos autos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 788.681/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Estabelecida essa premissa, passa-se à análise do caso concreto.

No caso dos autos, em que pese a não apreensão da arma, o magistrado fez incidir a causa de aumento considerando a palavra da vítima e da testemunha.

Nesse sentido, a vítima aduziu em seu depoimento que “(...) ele sacou uma arma de fogo tipo garrucha, que ele disse que queria o dinheiro que estivesse com ele.”

No mesmo sentido foi a declaração de Carlos Wellington da Silva Oliveria: “que um deles tinha descido da moto e sacou uma arma de fogo contra Benício.”

Ademais, como dito alhures,  os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Corroborando com este entendimento, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. Apesar de o reconhecimento pessoal e fotográfico não ter sido realizado na fase inquisitorial, consoante o procedimento previsto no art. 226 do CPP, o presente caso resulta em distinguishing quanto ao acórdão paradigma da nova orientação jurisprudencial, tendo em vista que a vítima relatou, nas fases inquisitorial e judicial, já conhecer o réu anteriormente à prática delitiva, o que não denota riscos de um reconhecimento falho.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevância, diante do modus operandi empregado na prática desses delitos, que são cometidos, via de regra, de forma clandestina, sendo que a reversão das premissas fáticas do julgado, para fins de absolvição, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula n. 7/STJ.

3. A existência de circunstância judicial desfavorável constitui fundamentação idônea no agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.209.657/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

Logo, comprovada a utilização de arma de fogo, há que se manter a incidência da majorante.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, quais sejam: culpabilidade, conduta social e personalidade, resta a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: inexistem agravantes e atenuantes, portanto, deve a pena intermediária ser mantida em 04 (quatro) anos de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (redação anterior à Lei nº 13.654/2018). Por este motivo, o magistrado majorou a pena em seu mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço). Considerando o princípio constitucional da não retroatividade da lei mais gravosa, mantenho o quantum utilizado pelo juiz sentenciante. Assim, a pena resta fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 

Considerando o quantum da pena definitiva fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para excluir a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade, na primeira fase da dosimetria da pena, e reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantida a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 09/08/2024