EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 7, DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, o sentenciado foi flagranteado com as drogas (2,56g de cocaína), acondicionadas em vários invólucros, não havendo justificativa plausível para acreditar que seriam destinados apenas ao uso por parte do apelante. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Minorante do tráfico privilegiado. Mantenho afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801789-73.2022.8.18.0027 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801789-73.2022.8.18.0027

APELANTE: ROSIMARDEM SOUSA GAMA

Advogado(s) do reclamante: ROSIANE AGUIAR SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.  PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 7, DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, o sentenciado foi flagranteado com as drogas (2,56g de cocaína), acondicionadas em vários invólucros, não havendo justificativa plausível para acreditar que seriam destinados apenas ao uso por parte do apelante.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Minorante do tráfico privilegiado. Mantenho afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE provimento, mantendo incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ROSIMARDEM SOUSA GAMA, devidamente qualificado nos autos,  em face da sentença que o condenou como incurso na pena art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, bem como pelo delito previsto no artigo 14 da Lei n. 10.826/2003, na forma do artigo 69 (concurso material) do Código Penal, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única Criminal da Comarca de Parnaguá-PI.

Na referida sentença a pena foi fixada em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa. (Id. 16207961)

A defesa, inconformada, interpôs recurso de apelação pleiteando a desclassificação do delito de tráfico para o delito do art. 28, da Lei 11.343/2006, sob o fundamento de que o apelante é mero usuário de drogas. Subsidiariamente, caso a condenação pelo crime de tráfico seja mantida, requer o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como a substituição da medida privativa de liberdade por restritivas de direito (Id. 16207972).

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo e a manutenção da sentença, id. 16207993.

Instada  a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em id. 17356228, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006

A defesa alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, argumentando que ele é apenas usuário de drogas. 

Entretanto, perscrutando os autos, constatou-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. A materialidade está comprovada pelo laudo pericial apresentado, positivo para substâncias entorpecentes proibidas de se comercializar e consumir, que atesta a quantidade total de 10,4 (dez vírgula quatro) gramas de cocaína, fracionada em 27 (vinte e sete) invólucros que denotam a natureza mercantil da atividade da traficância. (Auto de Exibição e Apreensão (Id. 16207650, fls.15/18), Requisição de Exame Pericial (Id. 16207650, fls.19/20); Laudo de Exame Preliminar de Constatação (Id. 16207650, fls. 21/23); Laudo de Exame Pericial (Id. 16207950, fls. 01/03).

Quanto à autoria, esta restou comprovada pelos depoimentos em proferidos em sede de inquérito policial e corroborados em audiência de instrução e julgamento, que demonstram o cometimento do delito pelo acusado, inclusive no que concerne à forma que a droga estava condicionada, fracionada e embalada individualmente em vinte e sete invólucros, com o intuito de venda.

O denunciado, por sua vez, apesar de confessar que foi encontrado com drogas, dinheiro e arma, afirmou que a substância destinava-se ao consumo próprio. 

Ademais, é inviável admitir que a quantidade de drogas apreendidas com o apelante (10,4 g de cocaína) seria para consumo próprio e imediato, em virtude da elevada quantidade de invólucros apreendidos em sua posse. 

E, dentre os depoimentos colhidos nos autos, as testemunha Lucas Natanael Soares Mourão e Alexandre Louzeiro da Silva afirmaram que já tinham conhecimento, através de denúncias prévias, de que o apelante andava armado e realizava a venda de droga. (Id. 16207650, fls. 13/14).

Assim, asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Verifica-se que as provas testemunhais são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o réu trazia consigo entorpecentes.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) (grifo nosso).

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Ocorre que para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. 

Cumpre ressaltar ainda que, embora o peso líquido da droga (5,40 g - cinco gramas e quarenta centigramas) não tenha sido vultoso, a quantidade de invólucros, qual seja 27 (vinte e sete) não pode ser menosprezada, ainda mais se tratando de cocaína, droga nefasta e de alto poder destrutivo

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) DO PEDIDO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART.33, § 4ª DA LEI 11.343/2006)

A defesa Técnica pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu:

“(...) Ausente a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, posto que foi apreendido petrecho (balança de precisão) para o Tráfico, o que demonstra a dedicação à atividades criminosas, conforme excertos abaixo elencados (...)“ 

Verifica-se, assim, que a benesse foi negada pautada em uma fundamentação plausível.

De fato, consultando o sistema Themis, vislumbrou-se que o réu foi condenado no processo 0000188-86.2017.8.18.0109, demonstrando reiteração em atividades criminosas. Ademais, verifica-se que o apelante, concomitantemente com a condenação pelo delito do art. 33 da Lei de Drogas, foi condenado pelo crime de posse de arma, o que permite, por si só, o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33,§ 4º, da Lei 11.343/06.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição em comento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

(...) V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 638.848/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso dos autos, os policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e decidiram abordar o paciente porque ele aparentou nervosismo ao avistar a viatura. Em busca veicular, foram encontrados comprimidos de ecstasy, pesando aproximadamente 148g. Apenas após essa primeira apreensão é que os policiais ingressaram na residência do paciente, onde localizaram mais drogas, balança de precisão, arma de fogo e munições, além de R$ 14.570,00 (quatorze mil quinhentos e setenta reais) em espécie.Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio. 3. A versão apresentada no presente writ, de que os policiais teriam se passado por outra pessoa, com uso de celular anteriormente apreendido, para induzir o paciente a se deslocar e ser capturado em flagrante provocado, sequer foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, o que afasta a competência desta Corte Superior para conhecer originariamente da matéria, sob pena de incorrer em supressão de instância. 4. Além disso, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, para acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos previamente identificados que denotavam a prática de crime permanente no interior da residência, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 5. No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, além da expressiva quantidade de droga apreendida - 1.188 pontos de LSD;615g de ecstasy e 2,6kg de maconha - destacou-se a apreensão de um colete balístico, uma balança de precisão e a quantia de R$ 14.570, 00 (quatorze mil quinhentos e setenta reais) em espécie. 6. Ademais, registra-se que a condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo com numeração suprimida -, é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas. 7 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 740041 PR 2022/0110335-3, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2023) (grifo nosso)

Conforme expressamente previsto no § 4º , do art. 33 , da Lei n. 11.343 /2006, somente será beneficiado com a causa de diminuição o agente que for primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa.

No presente caso, verifica-se que o réu não preenche esses requisitos.

 Cumpre salientar, que a ausência de intimação pessoal da sentença condenatória, conforme alegado pelo apelante, não enseja a nulidade em caso de réu solto, bastando a intimação do defensor constituído. O réu possui sentença penal condenatória transitada em julgado no dia 2/6/2021, com pena definitiva arbitrada em 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção o e, no intervalo de 5(cinco) anos, voltou a delinquir, restando configurada sua reincidência.

Portanto, no caso dos autos, ausente a primariedade técnica (condenação anterior, processo n. 0000188-86.2017.8.18.0109 e concomitante a condenação ao delito de posse irregular de arma de fogo), este não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

Tal pleito não merece prosperar.

C) DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO

Em suas razões, vindica a defesa técnica a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito. 

Ocorre que, as medidas restritivas de direito podem ser aplicadas, em substituição à pena privativa de liberdade, desde que preenchidos os critérios do art. 44 do Código Penal.

No presente caso, a pena aplicada foi superior a quatro anos, contrariando, assim, a regra inserta no art. 44, III, do Código Penal, o que impede a concessão do benefício da substituição por medidas restritivas de direitos.

Vejamos o entendimento dos nosso Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. No caso, o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelas instâncias ordinárias em razão das circunstâncias fáticas do delito. Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fático-probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e natureza da drogas apreendida, o que foi efetivamente esclarecido pelo acórdão impugnado, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. 3. Fixada a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, com pena-base acima do mínimo legal, a fixação de regime prisional inicialmente fechado é medida de rigor, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 4. Mantida a pena em quantum superior a 4 anos de reclusão, fica inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento dos requisitos objetivos, expressamente previstos no art. 44 do Código Penal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 783726 SC 2022/0358782-0, Data de Julgamento: 06/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022) (grifo nosso)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise da tese recursal de não configuração, no caso, do delito de tráfico de entorpecentes demanda o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto nas Súmulas n. 7 desta Corte e n. 279/STF. Precedentes. 2. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 3. O agravante é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda. 4. Inviável a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, nos termos do inciso I do art. 44 do CP. 5. Descabida a suspensão condicional da pena por ausência do requisito objetivo previsto no art. 77, caput, do Código Penal, uma vez que a sanção privativa de liberdade imposta é superior a 2 anos.6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2060562 SP 2022/0030363-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) (grifo nosso).

 

Deste modo, considerando que o apelante foi condenado a pena superior a 4 (quatro) anos é incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritivas de direitos.

Sem razão ao pleito vindicado pelo apelante.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE provimento, mantendo incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Teresina, 19/08/2024