EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). AÇÃO AJUIZADA EM 23/02/2021. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Sobre o ICMS/DIFAL e a EC nº 87/2015. A referida emenda constitucional foi promulgada com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação. Estabeleceu que, em se tratando de operações interestaduais nas quais o consumidor final não fosse o contribuinte do imposto, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS). 2 - O Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, que procedeu à regulamentação da EC nº 87/2015. Posicionou-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)]. 3 - Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). No entanto, consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021), como ocorre, in casu, haja vista ter sido a presente ação ajuizada em 23/02/2021. 4 - Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015. 5 - Registra-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 6 - Neste contexto, constatada que a ação discute a incidência do DIFAL/ICMS desde 23/02/2021, impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022). Somente a partir de 05/04/2022 efetivamente poder-se-ia cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa autora/apelada, em razão da necessária observância ao prazo de noventa dias constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022. 7 - Logo, é de ser mantida a sentença proferida, que reconhecera o direito da empresa autora/apelada de não recolher e ter restituídas as parcelas recolhidas relativas ao “DIFAL/ICMS” na espécie. 8 - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806312-17.2021.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806312-17.2021.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: KEAGE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: THAIS MOREIRA ANDRADE VIEIRA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). AÇÃO AJUIZADA EM 23/02/2021. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Sobre o ICMS/DIFAL e a EC nº 87/2015. A referida emenda constitucional foi promulgada com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação. Estabeleceu que, em se tratando de operações interestaduais nas quais o consumidor final não fosse o contribuinte do imposto, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS).

2 - O Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, que procedeu à regulamentação da EC nº 87/2015. Posicionou-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)].

3 - Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). No entanto, consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021), como ocorre, in casu, haja vista ter sido a presente ação ajuizada em 23/02/2021.

4 - Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015.

5 - Registra-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

6 - Neste contexto, constatada que a ação discute a incidência do DIFAL/ICMS desde 23/02/2021, impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022). Somente a partir de 05/04/2022 efetivamente poder-se-ia cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa autora/apelada, em razão da necessária observância ao prazo de noventa dias constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

7 - Logo, é de ser mantida a sentença proferida, que reconhecera o direito da empresa autora/apelada de não recolher e ter restituídas as parcelas recolhidas relativas ao “DIFAL/ICMS” na espécie.

8 - Recurso conhecido e desprovido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 9 a 19 de agosto de 2024, acordam os componentes das Câmaras Reunidas Criminais, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Majorar os honorarios advocaticios para fixa-los em 12% (doze por cento) sobre o proveito economico obtido, nos termos do art. 85, 11, do CPC.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo d. juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (Proc. nº 0806312-17.2021.8.18.0140) ajuizada por KEAGE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA, a fim de declarar a inexigibilidade e a restituição dos valores pagos a título do “DIFAL” (cobrança referente à incidência de percentual correspondente à diferença de alíquotas interestadual e interna do ICMS) (EC nº 87/2015), enquanto não publicada lei complementar nacional regulamentadora (art. 146 da CRFB) (data do ajuizamento: 23/02/2021).

Na sentença hostilizada (Id. 13538262), o d. juízo de 1º grau julgou a ação procedente, nos seguintes termos: “Ante o exposto, com base nas razões acima elencadas, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar, em relação à autora, a inaplicabilidade da cobrança do DIFAL prevista no Art. 1.095-C L do Decreto nº 13.500, de 23 de dezembro de 2008, até a edição da Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15, bem como, por via de consequência, para determinar a devolução dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos termos da repetição de indébito pretendida, observado o prazo quinquenal de prescrição. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. Deixo de determinar o duplo grau de jurisdição, em função do que dispõe o art. 496, §4º, II, do CPC. Decorrido o prazo de recurso voluntário sem manifestação e após as formalidades legais, deem-se as baixas necessárias e arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se”.

Em suas razões (Id. 13538264), o ente público estadual afirma que não há na espécie direito à restituição dos valores recolhidos a título de pagamento da tributação em evidência (art. 166 do CTN). Pede o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que a demanda seja julgada improcedente.

Em contrarrazões (Id. 13538419), a empresa apelada defende que os fundamentos para a cobrança do “DIFAL/ICMS” somente surgem após a necessária publicação da lei complementar de caráter nacional. Sustenta que as cobranças efetivadas pelo ente público são ilegais e, portanto, os valores devem ser restituídos. Requer o desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença vergastada.

Em razão da decisão proferida pelo Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes (Id. 13970655), os autos não foram encaminhados ao Ministério Público Superior, em razão de o referido órgão ter manifestado, por seguidas vezes, o desinteresse em intervir em causas desta espécie.

Posteriormente, vieram-me os autos conclusos, por prevenção (Id. 17583251).

É o relatório.

 

 

VOTO

I. Do juízo de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo.

II. Preliminares

Não há.

III. Mérito

Versa a questão de mérito acerca da tentativa da empresa autora, ora apelada, de obter provimento judicial para que seja declarada a inexigibilidade/restituição dos valores relativos ao “DIFAL/ICMS” (EC nº 87/2015), com base na tese de que não estaria submetida às referidas exigências fiscais, ante a inexistência de lei complementar regulamentadora da matéria à época do ajuizamento da demanda (23/02/2021).

Pois bem. Antes de adentrarmos o mérito propriamente dito, impõe-se realizar uma breve e objetiva digressão histórica acerca do tema.

Na redação originária da CRFB, em seu art. 155, §2º, inciso VII, havia previsão no sentido de que o ICMS, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, quando o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotar-se-ia a alíquota interna do estado vendedor (de origem do produto), ficando este com a totalidade da quantia do imposto cobrado. Eis a previsão constitucional em comento:

Art. 155 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; - grifou-se.

Com o objetivo de tornar mais justa a divisão dos valores referentes ao ICMS, reduzindo a guerra fiscal entre os estados da federação, sobreveio a EC nº 87/2015. A referida emenda constitucional estabeleceu que, na situação acima referenciada, passar-se-ia a incidir duas alíquotas: i) uma alíquota interestadual, devendo o valor obtido ficar com o estado vendedor (de origem); ii) e uma segunda alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, cuja quantia ficaria com o estado de destino (comprador). A segunda incidência ora em destaque é o denominado “Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços” (DIFAL/ICMS). Destaco, para tanto, o teor da norma constitucional, com as alterações instituídas pela EC nº 87/2015:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. - grifou-se.

Assim, com o propósito de levar a efeito a nova imposição constitucional, os estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Ato contínuo, os entes federativos, dado tratar-se de tema afeto a imposto estadual, adequaram suas leis ao novo modelo de cobrança do ICMS – no estado Piauí: Lei nº 4.257/1989, alterada, dentre outras, pelas leis nº 6.713/2015 e nº 7.706/2021.

No entanto, a regulamentação da cobrança do “DIFAL/ICMS” com base no convênio firmado entre os estados e o Distrito Federal foi amplamente contestada, notadamente porque o art. 146, inciso III, da CRFB exige a edição de lei complementar para tanto.

A matéria, então, chegou ao crivo do Supremo Tribunal de Federal, posicionando-se o Pretório Excelso no sentido de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Destacou, ainda, a validade das leis locais/estaduais editadas após a EC nº 87/2015, que produziriam plenos efeitos quando editada a lei complementar dispondo sobre o assunto [STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007); STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007)].

Com efeito, o Plenário do STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015. Ainda, considerou inválida a cobrança do DIFAL/ICMS na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto.

Todavia, a Corte Suprema modulou os efeitos da sua decisão, a fim de que esta apenas tivesse efetiva concretude a partir de 01 de janeiro de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (24/02/2021). Significa, portanto, que as cobranças relativas aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021 continuaram legítimas, a fim de preservar a segurança jurídica e proteger financeiramente os estados e o Distrito Federal.

Entretanto, o STF consignou que não ficariam sujeitas à destacada modulação as ações em curso até a data daquele julgamento (24/02/2021), como ocorre, in casu, haja vista ter sido a presente demanda ajuizada em 23/02/2021 (Id. 13538224), considerando, nesta hipótese, ilegais as cobranças realizadas, mesmo antes do julgamento em referência.

Colho, para tanto, os julgados respectivos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

Desta feita, o Supremo Tribunal Federal definiu que não há falar em inexigibilidade ou desconstituição dos créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021, ante a modulação dos efeitos definida pela Corte, ressalvadas as cobranças discutidas em ações judiciais propostas até 24/02/2021, como se afigura na espécie.

Acrescenta-se que em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional procedeu à edição/publicação da Lei Complementar nº 190, que, alterando a Lei Kandir (LC nº 87/1996), em suma, apenas cumpriu a exigência declinada pelo Supremo Tribunal Federal, sanando o vício formal que existia, possibilitando, assim, a devida cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos definidos pela EC nº 87/2015.

Registra-se, por oportuno, que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu como cláusula de vigência o disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, da CRFB, prevendo, portanto, que a norma somente teria incidência 90 (noventa) dias após a sua publicação. Noutras palavras, o DIFAL/ICMS somente poderia ser devidamente cobrado noventa dias após a publicação da norma em destaque. Veja-se:

CRFB:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) – grifou-se.

LC 190/2022:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 7066, 7078 e 7070, ao examinar a questão, assentou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que reconheceu que a lei complementar somente passaria a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Eis o teor da decisão:

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. – grifou-se.

Neste contexto, constatada que a ação discute a incidência do DIFAL/ICMS desde 23/02/2021, impõe-se o reconhecimento da invalidade de eventuais cobranças relativas aos fatos geradores até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202 (04/04/2022). Por conseguinte, somente a partir de 05/04/2022 efetivamente poder-se-ia cogitar da incidência do DIFAL/ICMS em face da empresa autora/apelada, em razão da necessária observância ao prazo de noventa dias constante do art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Nesta linha de entendimento, segue a jurisprudência do e. TJPI, inclusive desta 6ª Câmara de Direito Público:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS.

1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

3. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS Difal realizadas em face da parte impetrante apenas nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0811601-91.2022.8.18.0140 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/04/2024) – grifou-se.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIs 7066, 7070 e 7078. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, confirmando em parte a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

(TJPI | Agravo de Instrumento nº 0754174-71.2022.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024) – grifou-se.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO – PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 3. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0806712-94.2022.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 15/03/2024) – grifou-se.

Logo, é de ser mantida a sentença proferida, que reconhecera o direito da empresa autora/apelada de não recolher e ter restituídas as parcelas recolhidas relativas ao “DIFAL/ICMS” na hipótese.

É o quanto basta.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro os honorários advocatícios para fixá-los em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

 

Teresina, 20/08/2024