PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FORNECIMENTO A CRIANÇA DE PRODUTOS QUE CAUSEM DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. ART. 243 DO ECA. RECURSO DA DEFESA. 1. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. FINALIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTS. 107, IV e 110, § 1º, AMBOS DO CP C/C ART. 30 DA LEI N. 11.343/2006. 3. CRIME DE FORNECIMENTO A CRIANÇA DE PRODUTOS QUE CAUSEM DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. Na espécie, restaram incontroversas nos autos materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, sobretudo o depoimento dos policiais que realizaram a apreensão das drogas, restando inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Da análise dos autos, verifica-se inexistirem elementos aptos a infirmar a versão declinada pela Defesa do réu, sobretudo considerando a forma de acondicionamento e a quantidade da droga apreendida em poder do acusado. Com efeito, não foi apreendida com o acusado quantidade de “crack” incompatível com o uso, o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico. 3. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo". Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas produzidas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, restando, pois, imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. 4. Segundo o art. 110, §1o do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 5. No caso dos autos, a conduta do acusado foi desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ilícito sujeito a medidas educativas, cuja imposição e execução prescrevem em 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006. 6. Tendo em vista que entre a publicação da sentença condenatória e a presente data houve o decurso de prazo superior a 02 (dois) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal se encontra prescrita, motivo pelo qual declaro extinta a punibilidade do apelante em relação ao delito do art. art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 7. O crime do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente está materializado no mero fornecimento e entrega de bebida alcoólica ou outra substância que possua componentes que possam causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente, caracterizando o dolo e a violação do objeto jurídico tutelado. 8. Na espécie, a prova produzida durante a instrução processual não se mostra apta a evidenciar, sem sombra de dúvidas, que o réu forneceu ou entregou substância que possua componentes que possam causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente. Não se ignora que o apelante tenha presenciado e filmado o seu sobrinho, uma criança de 8 anos, fazer uso de substância que possui componentes que podem causar dependência física ou psíquica. Sucede que dentre as condutas arroladas pelo caput do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica) não se encontra “incentivar”, “presenciar” ou “filmar”. 9. Vigora em nosso ordenamento jurídico pátrio o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual, não havendo absoluta certeza de ter o réu cometido um crime, deve este ser absolvido, com fundamento, inclusive, no princípio constitucional da presunção de inocência. No caso, o acervo probatório é insuficiente para ensejar a condenação do réu pelo crime previsto no art. 243 do ECA, sendo impositiva a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000099-93.2020.8.18.0065 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/09/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000099-93.2020.8.18.0065
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Pedro II / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Fabiano Alves dos Santos
ADVOGADOS: Wildes Prospero de Sousa (OAB/PI n. 6.373) e Hauzeny Santana Farias (OAB/PI n. 18.051)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E FORNECIMENTO A CRIANÇA DE PRODUTOS QUE CAUSEM DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. ART. 243 DO ECA. RECURSO DA DEFESA. 1. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. FINALIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTS. 107, IV e 110, § 1º, AMBOS DO CP C/C ART. 30 DA LEI N. 11.343/2006. 3. CRIME DE FORNECIMENTO A CRIANÇA DE PRODUTOS QUE CAUSEM DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. Na espécie, restaram incontroversas nos autos materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, sobretudo o depoimento dos policiais que realizaram a apreensão das drogas, restando inviável o acolhimento do pleito absolutório.
2. Da análise dos autos, verifica-se inexistirem elementos aptos a infirmar a versão declinada pela Defesa do réu, sobretudo considerando a forma de acondicionamento e a quantidade da droga apreendida em poder do acusado. Com efeito, não foi apreendida com o acusado quantidade de “crack” incompatível com o uso, o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico.
3. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo". Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas produzidas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, restando, pois, imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.
4. Segundo o art. 110, §1^o do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
5. No caso dos autos, a conduta do acusado foi desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ilícito sujeito a medidas educativas, cuja imposição e execução prescrevem em 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006.
6. Tendo em vista que entre a publicação da sentença condenatória e a presente data houve o decurso de prazo superior a 02 (dois) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal se encontra prescrita, motivo pelo qual declaro extinta a punibilidade do apelante em relação ao delito do art. art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
7. O crime do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente está materializado no mero fornecimento e entrega de bebida alcoólica ou outra substância que possua componentes que possam causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente, caracterizando o dolo e a violação do objeto jurídico tutelado.
8. Na espécie, a prova produzida durante a instrução processual não se mostra apta a evidenciar, sem sombra de dúvidas, que o réu forneceu ou entregou substância que possua componentes que possam causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente. Não se ignora que o apelante tenha presenciado e filmado o seu sobrinho, uma criança de 8 anos, fazer uso de substância que possui componentes que podem causar dependência física ou psíquica. Sucede que dentre as condutas arroladas pelo caput do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica) não se encontra “incentivar”, “presenciar” ou “filmar”.
9. Vigora em nosso ordenamento jurídico pátrio o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual, não havendo absoluta certeza de ter o réu cometido um crime, deve este ser absolvido, com fundamento, inclusive, no princípio constitucional da presunção de inocência. No caso, o acervo probatório é insuficiente para ensejar a condenação do réu pelo crime previsto no art. 243 do ECA, sendo impositiva a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, na forma do voto do relator, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para DESCLASSIFICAR o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, reconhecendo, ato contínuo, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, para declarar, de ofício, a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE, com fundamento nos arts. 107, IV e 110, § 1º, ambos do CP c/c art. 30 da Lei n. 11.343/2006; e ABSOLVER réu pelo crime previsto no art. 243 do ECA, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Expeça-se o competente alvará de soltura em nome de Fabiano Alves dos Santos no BNMP. A Exma. Sra. Dra. Valdênia Moura Marques de Sá acompanhou o voto do relator. O Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, inaugurou divergência e, em harmonia com parecer da Procuradoria-Geral, votou pelo conhecimento do recurso, porém, negou-lhe provimento, no tocante à desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo pessoal". 

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina,  06 a 13 de setembro de 2024.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Fabiano Alves dos Santos em face da sentença proferida pelo Juízo da II Vara da Comarca de Pedro II, que condenou o apelante pela prática dos delitos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 243 da Lei 8.069/90, impondo-lhe a pena de 6 anos e oito meses de reclusão, 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, além de 678 (seiscentos e setenta e oito) dias/multa.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) a absolvição do réu dos delitos do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 e art. 243 da Lei 8.069/90; b) a desclassificação para o delito previsto do art. 28 da Lei 11.343/2006; c) seja fixada a pena base no mínimo legal; d) a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do recurso, pontuando que, da atenta compulsão dos autos, depreende-se robustas e concretas provas da traficância ilícita, razão pela qual a condenação deve ser mantida.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Tese absolutória – Crime de tráfico de drogas

Aduz a defesa que a sentença deve ser reformada a fim de que recorrente seja absolvido ou sua conduta seja inserida no âmbito do art. 28 da Lei n. 11. 11.343/2006, tendo em vista a ausência de provas do comércio.

Inicialmente, cumpre registrar que, na espécie, restaram incontroversas nos autos materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, sobretudo o depoimento dos policiais que realizaram a apreensão das drogas, restando inviável o acolhimento do pleito absolutório.

Desta forma, resta determinar se a conduta do réu se amolda ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) ou ao ilícito tipificado no art. 28 do mesmo diploma (porte para uso pessoal).

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

No caso em apreço, o Auto de Exibição e Apreensão acostado aos autos consignou a apreensão com o acusado, dentre outros, de “crack/cocaína, descrição: 14 trouxas”.

Por sua vez, o Laudo de Exame Pericial concluiu que o material apreendido, 2,13 g (dois gramas e treze centigramas) de substância sólida petriforme de coloração amarela, acondicionados em 14 (quatorze) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para presença de cocaína.

Acerca do contexto em que seu deu a apreensão das drogas, merece relevância o depoimento judicializado do policial Francisco das Chagas Barroso Albuquerque, responsável pela prisão em flagrante do réu. Confira-se:

“Em seu depoimento, a testemunha Francisco das Chagas Barroso Albuquerque, guarda municipal disse que participou do cumprimento do mandado de Busca e apreensão na casa de Fabiano; que foi convocado pelo Delegado de Pedro II, na companhia de 04 agentes que o acompanhavam; que Fabiano tentou correr e pular por uma janela; que conseguiram pegar Fabiano; que encontraram na casa de Fabiano uma substância parecida com crack; que encontraram em um armário, em um recipiente na cozinha; que encontraram 14 pedras de crack; que Fabiano tentou imobilizar o depoente; que mora em Pedro II há muito tempo; que Fabiano andava em uma moto preta com laranja, uma XRE; que nunca viu Lacerda usando a motocicleta; que Lacerda sempre andava em uma Titan preta; que Lacerda trabalha como moto-táxi; que não sabe a profissão de Fabiano; que já viu Fabiano adentrando em saindo da cidade; que na hora da busca e apreensão, estavam em casa a mãe e irmã de Fabiano e mais duas crianças; que sabe que Fabiano tem duas casas, junto a sua casa; que nunca viu Fabiano com sinais de entorpecimento ou agressividade; que Fabiano tem companheira e filho; que não sabe dizer se eles vivem juntos; que nunca viu Fabiano trabalhando na oficina de seu sogro; que nunca viu Fabiano trabalhando em alguma profissão; que conhece muitos usuários na cidade de Pedro II; que nunca presenciou usuários na casa de Fabiano, mas já nas proximidades da residência; que nunca algum usuário relatou que comprou droga de Fabiano; que já fez abordagem em usuários próximos à Rodoviária; que a casa de Fabiano fica a cem metros da Rodoviária; que não participou da abordagem em 2017 que levou á prisão de Fabiano; que não participou da prisão de Lacerda; que a casa de Lacerda é uma casa humilde; que não sabe dizer qual a atividade da mãe de Fabiano; que não conhece os irmãos de fabiano.” (conforme sentença condenatória.)

Foram ouvidas ainda outras duas testemunhas. Confira-se:

“A testemunha Marcos Rogério Sousa de Oliveira, agente da Polícia Civil, respondeu que trabalha em Pedro II desde de 2017; que através de denúncias, soube que havia grande movimentação referente ao consumo e compra de drogas na residência de Fabiano; que usuários informavam que compravam de Fabiano e seu pai; que também observavam havia entrega de drogas de dia e de noite; que com Fabiano mora sua mãe, irmã e sobrinho; que não participou da primeira busca e apreensão ocorrida na casa de Fabiano; que quem dirigia a motocicleta apreendida era Fabiano; que nunca viu Lacerda pilotando a referida moto; que Fabiano já fugiu da polícia utilizando-se da motocicleta, evitando a abordagem; que a moto vale em média dezessete mil reais; que Lacerda é moto—táxi e tinha um barzinho na Rodoviária; que ele trabalhava com uma Titan; que Fabiano não possui emprego; que nunca presenciou Fabiano com sinais de entorpecimento ou agressividade; que participou da busca e apreensão na casa de Lacerda; que lembra da testemunha de outro inquérito policial na Lagoa de São Francisco referente a Antônio Edivaldo Ribeiro da Costa; que ele relatou que comprava droga de Lacerda e quem entregava era Fabiano; que a entrega era feita na moto apreendida”.

“Em seu depoimento, a testemunha Tatiana, irmã do réu, disse que mora com fabiano, juntamente com a sua mãe, e outros irmãos, inclusive Pablo Cauã, seu filho, criança de oito anos de idade; que nenhum filho ou companheira de Fabiano moram com ele; que a companheira de Fabiano moram com a mãe; que Fabiano trabalha em uma oficina; que não sabe o endereço do local de trabalho dele, mas que sabe que fica no bairro Boa Esperança; que não percebeu movimentação estranha na sua residência; que sabe que seu Fabiano já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, mas não sabe a pena que ele recebeu; que Lacerda é seu pai e que também tem condenação por tráfico de drogas; que quem utiliza a moto encontrada em sua casa, uma moto Honda XR 300 verde, é Fabiano e Lacerda; que quem comprou a moto foi seu pai, Lacerda; que atualmente ele está desempregado; que comprou a moto com o valor de uma herança que recebeu; (...) que acha que Fabiano usa entorpecentes; que Fabiano nunca foi agressivo em sua casa; que a depoente trabalha em uma loja e não sabe da rotina de sua família, pois trabalha o dia todo; que Fabiano nunca exigiu dinheiro de ninguém em sua casa; que Fabiano tem problema respiratório apenas; que Fabiano tem um filho de um ano e cinco meses; que Fabiano é quem sustenta o filho e esposa; que estes estão passando necessidade; que a moto está no nome do seu pai; que seu pai comprou a moto com o dinheiro obtido com a venda de um terreno objeto de herança.”

Interrogado em juízo, o réu FABIANO ALVES DOS SANTOS exerceu o direito de permanecer em silêncio.

Pois bem. Delineado o conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que as provas produzidas não são suficientes à condenação do apelante como incurso no delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,"caput", da Lei nº 11.343/06. Explica-se.

Da análise dos autos, verifica-se inexistirem elementos aptos a infirmar a versão declinada pela Defesa do réu, sobretudo considerando a forma de acondicionamento e a quantidade da droga apreendida em poder do acusado.

Com efeito, não foi apreendida com o acusado quantidade de “crack” incompatível com o uso, o réu não foi flagrado praticando atos de comercialização e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico.

Conquanto a busca e apreensão domiciliar realizada pela polícia tenha sido autorizada por mandado judicial, entendo que a descoberta da situação de flagrância, por si só, não enseja automaticamente na caracterização do crime de tráfico de drogas.

Nesse cenário, não se pode perder de vista que a expressão “ter em depósito" e “guardar” integram concomitantemente o núcleo dos tipos penais previstos nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006.

No caso em apreço, verifica-se que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo".

Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado.

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO  OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.
2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.
3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.
5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito.
(HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019 – destacou-se)

À luz dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), ilícito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, razão pela qual seria de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronunciasse acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP[1], e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça^[2].

Sucede que, no caso dos autos, encontra-se configurada a prescrição da pretensão punitiva intercorrente. Veja-se:

Segundo o art. 110, §1^o do Código Penal[3], a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula 146 do STF: “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

Na espécie, a conduta do acusado foi desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ilícito sujeito a medidas educativas, cuja imposição e execução prescrevem em 02 (dois) anos, nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006[4].

Para efeito de contagem do prazo prescricional intercorrente, deve se considerado como último marco interruptivo a publicação da sentença condenatória, datada de 3 de julho de 2020.

Assim, tendo em vista que entre a publicação da sentença condenatória e a presente data houve o decurso de prazo superior a 02 (dois) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal se encontra prescrita, motivo pelo qual declaro extinta a punibilidade do apelante em relação ao delito do art. art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Tese absolutória – Crime do art. 243 da Lei 8.069/90

A Defesa requer a absolvição do réu pela prática do crime previsto no art. 243 da Lei 8.069/90, aduzindo, para tanto, insuficiência de provas de autoria delitiva.

Restando induvidosa a materialidade delitiva, passo a apreciar a existência de provas suficientes para caracterizar a autoria delitiva atribuída ao apelante na exordial acusatória.

No caso em apreço, observa-se que o juiz sentenciante fundamentou a caracterização da autoria delitiva na “perícia (ad Hoc) de extração de dados em aparelho celular” e no depoimento da testemunha Tatiana, consoante excerto da sentença condenatória a seguir transcrito:

“Encerrada a instrução, não remanesce nenhuma controvérsia com relação à materialidade e à autoria do delito previsto no art. 243 da Lei 8.069/90. É amplo o acervo comprobatório da autoria e da materialidade, tendo em vista a perícia (ad Hoc) de extração de dados em aparelho celular do réu, conforme (fls.63) e o depoimento da testemunha Tatiana, irmã do réu. Dessa forma, resta induvidosa que a conduta descrita na exordial enquadra o autor como incurso nas penas do art. 243 da Lei 8.069/90 . Não há nos autos prova da ocorrência de quaisquer das causas legais que afastam a ilicitude da conduta do réu, sendo, pois, antijurídica. Referida conduta também é culpável, por não incidir nenhuma circunstância que ilida a putabilidade do denunciado. esse passo, forçoso concluir que lhe era perfeitamente exigível conduta diversa, tendo, ainda, consciência plena de seu desvalor”.

Pois bem. O crime do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente está materializado no mero fornecimento e entrega de bebida alcoólica ou outra substância que possua componentes que possam causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente, caracterizando o dolo e a violação do objeto jurídico tutelado.

Na espécie, contudo, ao contrário do que restou firmado na sentença condenatória, a prova produzida durante a instrução processual não se mostra apta a evidenciar, sem sombra de dúvidas, que o réu forneceu ou entregou substância que possua componentes que possam causar dependência física ou psíquica a criança ou adolescente. Explica-se:

Da análise dos autos, verifica-se que acusação não providenciou a juntada do vídeo em que a vítima aparece consumindo um cigarro industrializado, encontrando-se presente tão somente a “perícia (ad Hoc) de extração de dados em aparelho celular”, a qual consignou que “ao analisar o aparelho celular do investigado foi encontrado um vídeo gravado pelo próprio FABIANO, em que ele incentiva uma criança (sobrinho) a fumar cigarro”.

Por sua vez, o depoimento da testemunha Tatiana se resume a afirmar que o réu teria filmado o seu filho Pablo Cauã, de 8 anos de idade, enquanto ele fazia uso de um cigarro. Confira-se:

"(...) que assistiu ao vídeo de seu filho Pablo Cauã fumando cigarro; que quem enviou o vídeo pelo WhasApp foi Fabiano; que a voz de fundo que aparece no vídeo é de Fabiano; que não lembra o que Fabiano falava no vídeo; que Fabiano disse que pegou Pablo fumando e resolveu filmar e enviar para a depoente; que Fabiano não fuma; que ninguém na sua residência fuma (...)".

Como se vê, embora tenha restado induvidosa a materialidade do delito, não é possível concluir, sem sombra de dúvidas, que o cigarro consumido pela criança Pablo Cauã tenha sido fornecido pelo acusado.

Não se ignora que o apelante tenha presenciado e filmado o seu sobrinho, uma criança de 8 anos, fazer uso de substância que possui componentes que podem causar dependência física ou psíquica.

Sucede que dentre as condutas arroladas pelo caput do art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica) não se encontra “incentivar”, “presenciar” ou “filmar”.

É cediço que vigora em nosso ordenamento jurídico pátrio o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual, não havendo absoluta certeza de ter o réu cometido um crime, deve este ser absolvido, com fundamento, inclusive, no princípio constitucional da presunção de inocência.

Como se sabe, é da acusação o ônus da prova em matéria processual penal, porque pautado na observância obrigatória do princípio constitucional da presunção da inocência.

Assim, não é dever do réu provar a sua inocência, mas sim da acusação que lhe imputa conduta delituosa, consoante o disposto no art. 156 do CPP, cabendo ao órgão ministerial demonstrar por meio de prova inequívoca a responsabilidade criminal atribuída ao acusado, o que não verificou no caso dos autos.

Nessa ordem de ideias, não é demasiado rememorar que a condenação deve ressair extreme de dúvidas, sob pena de malferir o estado de inocência do acusado, móvel incompatível com os ditames da CF/88, de modo que se revela de todo desarrazoado arrimar sentença condenatória em tão parco material probatório, devendo prevalecer, na hipótese, a presunção de inocência.

Desta forma, forçoso concluir que o acervo probatório é insuficiente para ensejar a condenação do réu pelo crime previsto no art. 243 do ECA, sendo impositiva a sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Por fim, registro que em razão da desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 e da absolvição pelo crime do art. 243 do ECA, resta prejudicado o exame dos pleitos defensivos referentes à aspectos da dosimetria penal.

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para DESCLASSIFICAR o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, reconhecendo, ato contínuo, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, para declarar, de ofício, a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE, com fundamento nos arts. 107, IV e 110, § 1º, ambos do CP c/c art. 30 da Lei n. 11.343/2006; e ABSOLVER réu pelo crime previsto no art. 243 do ECA, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Expeça-se o competente alvará de soltura em nome de Fabiano Alves dos Santos no BNMP.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

[2] Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

[3] Art. 110, § 1^o, do CP – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

[4] Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

 

Teresina, 18/09/2024