PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801196-92.2023.8.18.0032
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS-PI
Apelante: JOBSON MADRUGA DOS SANTOS
Defensor Público: LEONARDO NASCIMENTO BANDEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTADOS OS VETORES DA CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA REDIMENSIONADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. MULA DO TRÁFICO. PENA DE MULTA ALTERADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada se confunde com os fundamentos que levaram ao reconhecimento e aplicação da majorante descrita no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, na terceira fase de individualização da pena do recorrente, configurando flagrante bis in idem. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.
2. Motivos do crime. Tratam-se das razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal. A fundamentação apresentada na origem para a valoração do vetor é indevida, uma vez que a busca de lucro fácil é motivo inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes. Vetor neutralizado.
3. Circunstâncias do crime. São as circunstâncias que cingem a prática da infração penal e que podem ser pertinentes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião, etc.). In casu, a valoração desfavorável deste vetor mostra-se idônea, dado que o apelante transportava elevada quantidade de drogas (aproximadamente três quilos de maconha) para outro estado da Federação. Circunstância mantida.
4. Consequências do crime. In casu, na fundamentação apresentada, a magistrada utilizou elementos inerentes à consequência natural do ilícito praticado. Vetor afastado.
5. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.
6. In casu, a Magistrada sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Entrementes, destaca-se que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há direito subjetivo ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor” (AgRg no HC n. 903.386/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024).
7. Do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, fica estabelecida a aplicação da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ao considerar que o réu exercia a função de “mula” do tráfico (acerto de R$4.000,00), ocasião em que foi flagrado com elevada quantidade de entorpecente, contribuindo significativamente para o intento criminoso de terceiros, o que merece ser ponderado.
8. Redução da pena de multa. No caso em apreço, a pena de multa foi reduzida guardando proporção com a pena privativa de liberdade.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime fechado, e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOBSON MADRUGA DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena de 09 (nove) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1458 (mil, quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006.
Segundo a denúncia:
“(...) Conforme extrai-se do caderno investigativo, o denunciado transportou drogas entre Estados da Federação, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No dia 10/3/2023, por volta das 11h, uma equipe da Delegacia de Homicídios, Tráfico de Drogas e Latrocínio de Picos-PI, deflagrou uma operação em virtude da recente atribuição de combate às facções criminosas.
A princípio, os agentes de polícia deram cumprimento a mandados de prisão domiciliar. Mas, adentrando o período noturno, passaram a promover a abordagem de veículos.
Durante os trabalhos, os policiais civis abordaram, por volta das 4h do dia seguinte, um ônibus interestadual de placa QRH0C67, que tinha a cidade de São Paulo-SP como destino. Inicialmente, solicitaram a lista de passageiros, que lhes foi entregue pelo motorista.
Ato contínuo, os agentes de segurança pública passaram a verificar os passageiros e suas respectivas bagagens.
Junto à passagem do denunciado foram identificadas 2 (duas) etiquetas, com numerações correspondentes a 442894 e 442895.
A bagagem com etiqueta nº 442895 consistia em uma mochila de cor preta. Ao observá-la externamente, os policiais notaram que a mochila continha objetos de tamanhos variados e apresentava peso muito superior à presença de vestimentas. Dessa forma, resolveram abri-la, instante em que encontram 4 (quatro) tabletes de tamanhos diversos, contendo substância assemelhada à maconha.
Em virtude da situação de flagrância, o imputado foi conduzido à autoridade policial, e as substâncias ilícitas foram apreendidas.
Em laudo de exame de constatação, verificou-se a existência de 3,085 Kg (três quilogramas e oitenta e cinco gramas) de cannabis sativa linneu (maconha). O resultado foi confirmado em laudo de exame pericial definitivo”.
Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou JOBSON MADRUGA DOS SANTOS pela prática do crime de tráfico de drogas majorado pela interestadualidade.
Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses: a) fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização dos vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime; b) alteração da fração de exasperação da pena-base, para que seja utilizado o quantum de 1/10 por circunstância judicial desfavorável; c) aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; d) redução da pena de multa, tendo em vista a condição de hipossuficiência do réu (ID 17264171).
Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de apelação, para que seja neutralizado apenas o vetor dos motivos do crime (ID 17264174).
Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 17948502).
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.
PRELIMINARES
Não há preliminares suscitadas pelas partes.
MÉRITO
No mérito, a Defesa Técnica fundamenta o apelo nas seguintes teses: a) fixação da pena-base no mínimo legal, com a neutralização dos vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime; b) alteração da fração de exasperação da pena-base, para que seja utilizado o quantum de 1/10 por circunstância judicial desfavorável; c) aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; d) redução da pena de multa, tendo em vista a condição de hipossuficiência do réu (ID 17264171).
Passo ao exame dos argumentos levantados.
a) Da dosimetria da pena. 1ª Fase. Análise dos vetores tidos por desfavoráveis. Da fração de exasperação.
Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação da recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, previstos no art. 59 do CP.
Passo a análise realizada pela magistrada.
No que diz respeito à culpabilidade, consta da sentença:
“O acusado agiu com grau de culpabilidade máxima à caracterização do delito. Os motivos e metas, a atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que se deve exasperar sua responsabilidade. Verifica-se dos autos que o acusado, como forma de prover recursos ilícitos por meio da traficância, empreendeu esforços, uma vez que o réu saiu de sua cidade, Uberlândia, Minas Gerais, tendo como destino Parambu, no Estado do Ceará, sendo flagrado no Estado do Piauí em posse das substâncias ilícitas. Ou seja, deslocou-se uma grande distância para transportar as substâncias ilícitas, consubstanciando motivação concreta, porquanto indica maior gravidade da conduta. Suas ações vão além do que exige a norma penal para enquadrar a conduta como tráfico de drogas. A clara intenção de movimentar os ilícitos a todo custo não deixa dúvida que o réu buscou empreender e fomentar esta ação que traz graves abalos à saúde pública e meio social.”
Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt:
“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se relacionando com a culpabilidade enquanto elemento pertencente ao conceito análitico do crime.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
Compulsando a sentença, observo que a negativa da vetorial pelo magistrado apontou circunstâncias que se confundem com os fundamentos que levaram ao reconhecimento e aplicação da majorante descrita no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, na terceira fase de individualização da pena do recorrente, configurando flagrante bis in idem.
Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.
Já em relação aos motivos do crime, essa circunstância judicial conceitua-se nas razões que antecederam e levaram o agente a cometer a infração penal.
Sobre os motivos do crime, ensina Ricardo Augusto Schmitt, em Sentença Penal Condenatória: teoria e prática, 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:
“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”
Consta como fundamento contido na r. sentença proferida pela magistrada a quo:
“Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou a mola propulsora do delito demonstrados nesta ação, devem ser valorados de forma negativa, vez que o réu buscou por meio do ilícito aferir recursos econômicos em seu favor de maneira rápida, ilegal e em grande quantidade, assumindo os riscos de toda a logística para a comercialização ilegal da drogas”
Contudo, é pacífico o entendimento de que a busca de lucro fácil é motivo inerente ao tráfico ilícito de entorpecentes, não sendo justificável a valoração negativa dos motivos do crime com base nesse fundamento.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
(...)
5. Do mesmo modo, "A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 6. Encontrando-se o corréu na mesma situação fático-processual do ora recorrente a ele devem ser estendidos os efeitos da decisão, com fundamento no art. 580 do CPP.
7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu.
(AgRg no AREsp n. 2.510.209/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)
Portanto, afasto sua valoração na fixação da pena-base.
No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta a magistrada:
"As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros também devem ser consideradas negativas. O acusado foi preso em flagrante sob posse de elevada quantidade de entorpecentes –2,970 kg (dois quilos e novecentos e setenta gramas) massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 04 (quatro) invólucros plásticos e fita adesiva, no total, buscando com essa conduta levar de um local para o outro as drogas que seriam posteriormente distribuídas e comercializadas na cidade de Parambu-CE. A ação, que foi cuidadosamente realizada com inspeção de segurança levada a cabo pela Polícia Civil, caso exitosa, reverberaria por muito tempo e traria lucro considerável ao réu, que confiando na ausência de qualquer obstáculo, acondicionou todo este material em uma mochila, onde foram identificadas 2 (duas) etiquetas, com numerações correspondentes a 442894 e 442895, junto a passagem do denunciado, no ônibus que o transportava, demonstrando a elevada audácia e destemor sobre possíveis risco e responsabilidades que sua conduta poderia lhe causar”;
Segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.
Trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é adequada para agravar a pena-base, dado que o apelante transportava elevada quantidade de drogas (aproximadamente três quilos de maconha) para outro estado da Federação.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma consistente que a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga deve ocorrer sob a perspectiva de um vetor judicial único. No caso em análise, apesar de o entorpecente ser de baixa nocividade, a elevada quantidade de droga apreendida justifica a exasperação da pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.
Assim, conforme o exposto e considerando os demais apontamentos feitos pela magistrada para valorar o respectivo vetor, mantenho a incidência da valoração atribuída na origem.
As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.
Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:
“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”
No caso dos autos, a magistrada salientou que “as consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação devem ser considerados, eis que a conduta do agente é danosa e diretamente dirigida à deturpação da sociedade, especialmente aos mais jovens, no caso do tráfico”.
Percebe-se, assim, que a magistrada utilizou elementos inerentes à consequência natural do ilícito praticado. Todos os ilícitos relacionados à rede de narcotráfico são prejudiciais à sociedade e têm o potencial de atingir os mais jovens, seja incentivando o consumo, seja recrutando-os para o crime.
Nessa linha de raciocínio, o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNADOS, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
(...)
3. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, pois o vetor referente à culpabilidade do agente foi negativado sem qualquer motivação, enquanto a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite.
4. Considerando a exclusão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ora realizada e a detração efetuada na sentença, a pena reclusiva alcança patamar inferior a 4 (quatro) anos, sendo de rigor a fixação do regime inicial aberto.
5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando a reprimenda final do Agravante nos termos deste voto e, por conseguinte, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.379.131/ES, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)
Portanto, afasto a circunstância judicial em comento.
Ainda, em relação à dosimetria, a defesa requer “que seja reformada a sentença da Juíza Singular, para redimensionar a pena aplicada ao quantum de aumento de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo da pena, assegurado pela Doutrina e Jurisprudência, como sendo o que melhor se adequa ao Sistema Legal, em cumprimento ao Princípio da Proporcionalidade e Individualização da Pena”.
Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.
Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.
O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
No caso dos autos, percebe-se que a Magistrada sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor.
Portanto, em razão do livre convencimento motivado da magistrada, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.
Ademais, destaca-se que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há direito subjetivo ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor” (AgRg no HC n. 903.386/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024).
Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada.
b) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Minorante aplicada
Requer ainda o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como o fato de não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.
É o que preceitua o mencionado dispositivo:
Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.
Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.
No caso dos autos, a magistrada de piso decidiu na terceira fase:
“Não entendo cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pois não se pode presumir que o réu não se dedique a atividade criminosa, pois, pela forma como o crime foi praticado, a considerável quantidade de entorpecentes encontrados durante a abordagem, as informações colhidos no curso da investigação pela Polícia Civil, revelam existir elementos capazes de demonstrar que não é desconhecedor das práticas que envolvem o tráfico de drogas, bem como dos meios capazes de dificultar as investigações e consequente imputação da responsabilidade penal. Assim, não sendo o benefício aplicável ao caso, vez que os seus requisitos não se afiguram preenchidos em sua integralidade, tendo ainda em conta, a predisposição do réu para a atividade criminosa, como bem ficou demonstrado pela existência de ações penais diversas resultantes de condutas anteriores, dentre tais, duas por tráfico de drogas. Todas tramitam no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
1369577-68.2020.8.13.0702 - 4ª Vara Criminal da Comarca de Uberlândia - ação penal por Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas;
0077151-67.2022.8.13.0702 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Uberlândia - inquérito policial por Tráfico de Drogas e Condutas Afins;
0025539-56.2023.8.13.0702 - Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e de Precatórias Criminais da Comarca de Uberlândia - ação penal por Crime de Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência;
5005756-27.2022.8.13.0702 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Uberlândia - APF por Crimes contra o Patrimônio e Receptação;
5011336-38.2022.8.13.0702 - 2ª Unidade Jurisdicional - 6º JD da Comarca de Uberlândia - Termo Circunstanciado de Ocorrência por crime de posse de drogas para consumo pessoal;
5005661-60.2023.8.13.0702 - Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e de Precatórias Criminais da Comarca de Uberlândia - APF pelos crimes previstos nos artigos 129, § 13, art. 140 e artigo 163, todos do CP”.
No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO.
1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:
a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022), sob o rito dos recurso repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. (...)
6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
(AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INDEFERIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, consoante pacificado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.
2. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, na sentença condenatória e no acórdão da apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 882.732/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)
Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.
(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 14-09-2022 PUBLIC 15-09-2022)
No caso dos autos, percebe-se que o magistrado apontou a existência de ações penais em curso para afastar a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o que, conforme visto, é vedado.
Ademais, a elevada quantidade ou diversidade dos entorpecentes, isoladamente considerados, também não são circunstâncias suficientes para se concluir pela dedicação do apelante a atividades criminosas. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONCLUSÃO DIVERSA QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, além da existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso também não serem suficientes para afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o princípio da presunção de inocência.
2. No caso concreto, a causa especial de diminuição de pena deixou de ser aplicada em razão de os fatos terem envolvido a atuação do agravante em uma rede organizada e voltada para a prática do tráfico de drogas, que visava o transporte de 5.320kg de maconha. Também foi ressaltado o modus operandi da prática delitiva, em que o entorpecente estava acondicionado em veículo previamente preparado, sob promessa de pagamento em dinheiro, além da participação de terceiro na empreitada criminosa.
3. Desse modo, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para não aplicar a pretendida causa de diminuição de pena não foi exclusivamente a quantidade de droga apreendida, mas também a sua associação a outros elementos que evidenciavam a dedicação do agente ao tráfico de drogas, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006.
4. Diante da conclusão das instâncias ordinárias, para se acolher a tese de que o agente não se dedicava às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, providência inadmissível na via do apelo nobre, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)
Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, mas elejo a aplicação da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ao considerar que o réu exercia a função de “mula” do tráfico (acerto de R$4.000,00), ocasião em que foi flagrado com elevada quantidade de entorpecente, contribuindo significativamente para o intento criminoso de terceiros, o que merece ser ponderado.
Corroborando o entendimento, o seguinte julgado:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE, ABSOLVIÇÃO E PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA DO TRÁFICO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 3. No entanto, faz jus a agravante à incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, de ofício, porém na fração de 1/6, pois, ainda que não integrasse, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado.
4. "Havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas." (AgRg no AREsp 684.780/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016.) 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 913.826/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)
Passo a análise da dosimetria.
1ª FASE
Considerando que apenas o vetor da circunstâncias do crime foi tido por desfavorável, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração escolhida na origem (1/8 da diferença das penas em abstrato), fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
2ª FASE
Não há circunstâncias agravantes. A magistrada reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 5 anos, 2 meses e 15 dias, e 520 dias-multa.
3ª FASE
Na terceira fase, restou aplicada a majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006. Assim, a pena definitiva do acusado deve ser majorada em 1/6, ficando estabelecida 6 anos e 27 dias de reclusão, e 606 dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.
O apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com a §3º, do art. 33 do CP, tendo em vista que a imposição do regime mais gravoso se justifica na circunstância judicial negativa reconhecida na primeira fase (quantidade do entorpecente) e na interestadualidade do tráfico.
O apelante não preenche os requisitos contidos no art. 44, III, do CP, não fazendo jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.
Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.
c) Da redução da pena de multa
Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.
A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).
Em contrapartida, a Lei 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.
Assim, estabelece o art. 33 da Lei 11.343/06:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 1458 (mil, quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo.
Contudo, na nova dosimetria promovida neste apelo, a pena de multa do réu foi reduzida para 505 (quinhentos e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.
Portanto, o estabelecimento de 505 (quinhentos e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.
Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime fechado, e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
0801196-92.2023.8.18.0032
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorJOBSON MADRUGA DOS SANTOS
Réu3ª DELEGACIA REGIONAL DE PICOS
Publicação06/08/2024