APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COBRANÇAS DE VERBAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. TEMAS 191 E 308 DO STF. DEVIDO FGTS E SALDO DE SALÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação nula para cargo que deveria ter sido preenchido por servidor estatutário. 3. O tema 308 do STF definiu que “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.” 4. No caso dos autos, a Apelada foi contratada ilegalmente, sem participação em concurso público. Sendo considerada nula a contratação, afasta-se todos os efeitos jurídicos do contrato de trabalho, permanecendo apenas a obrigação ao pagamento dos salários e FGTS. 5. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801959-70.2022.8.18.0051 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 05/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801959-70.2022.8.18.0051

Apelante: MUNICIPIO DE FRONTEIRAS

Advogado: Maycon Joao De Abreu Luz (OAB/PI nº 8.200)

Procuradoria-Geral do Município de Fronteiras

Apelada: MARLENE DELIRA DA SILVA DE OLIVEIRA

Advogada: Maria Do Desterro De Matos Barros Costa (OAB/PI nº 10.121)

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COBRANÇAS DE VERBAS SALARIAIS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. TEMAS 191 E 308 DO STF. DEVIDO FGTS E SALDO DE SALÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação nula para cargo que deveria ter sido preenchido por servidor estatutário.

3. O tema 308 do STF definiu que “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

4. No caso dos autos, a Apelada foi contratada ilegalmente, sem participação em concurso público. Sendo considerada nula a contratação, afasta-se todos os efeitos jurídicos do contrato de trabalho, permanecendo apenas a obrigação ao pagamento dos salários e FGTS.

5. Apelação conhecida e não provida.

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos. Face a iliquidez da sentença, os honorários recursais deverão ser fixados após liquidação do julgado (art. 85, § 3º e § 4º, II, do CPC), na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICIPIO DE FRONTEIRAS, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI, nos autos da Reclamação Trabalhista, movida por MARLENE DELIRA DA SILVA DE OLIVEIRA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, I e II, do CPC, conforme cito:

“(…)

Como mencionado acima, a parte autora logrou comprovar a existência de relação jurídico-administrativa entre ela e o réu (ainda que precária), uma vez que apresentou documentos por meio dos quais se infere o labor na Administração Municipal. Além do mais, a existência do vínculo ou seu período não foi questionado frontalmente pelo réu. Desse contexto fático-jurídico, é natural concluir que a parte demandante tem direito ao recebimento das parcelas remuneratórias já indicadas relativas ao período de trabalho.

Cabia ao réu, por sua vez, a comprovação documental do adimplemento de todas as verbas reclamadas (comprovantes de pagamento) ou da ocorrência de falta laboral que justificasse a ausência de pagamento, mas nada produziu nesse sentido. Apesar de alegar o pagamento integral das parcelas devidas à parte autora, o demandado não produziu nenhuma prova nesse sentido (nem requereu a sua produção, ressalto). Ao contrário do fato constitutivo do direito da parte demandante (existência do vínculo e prestação do serviço), que é incontroverso, o fato extintivo desse direito (pagamentos das verbas) não foi comprovado, de modo que o réu deve suportar a responsabilidade pelo quadro (art. 373, I e II, do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, na forma do art. 487, I e II, do CPC,

a) pronuncio a prescrição sobre a pretensão condenatória relativa às parcelas remuneratórias (não fundiárias) vencidas até cinco anos antes da data de ajuizamento da ação;

b) julgo parcialmente procedentes os pedidos para condenar o réu:

b.1. ao pagamento das verbas correspondentes ao FGTS (8% da remuneração devida no mês trabalhado, nos termos do art. art. 15 da Lei nº 8.036/1990) durante o período laborado pela parte demandante, rejeitada a incidência da multa de 40%;

(...)”

APELAÇÃO CÍVEL: O Município de Fronteiras-PI, ora Apelante, alegou na peça recursal que: i) há que se ressaltar a nulidade absoluta do “contrato de trabalho” do Reclamante, posto que admitido sem concurso público; ii) sendo sua contratação nula, não faz jus a autora à percepção de qualquer parcela por ele postulado, pois o que é nulo não gera efeitos; iii) com respaldo na inexistência de realização de concurso anterior à contratação, cabe apenas ao contratado irregularmente, a percepção da remuneração pactuada, o que no caso em tela ocorreu. Requer, ao final, o provimento do recurso para julgar totalmente improcedente o pedido autoral.

 Contrarrazões no id. 13811963.

 O Ministério Público devolveu os autos sem parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

VOTO

I. CONHECIMENTO.

 Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela. Neste sentido, o recurso é tempestivo e atende aos requisitos da regularidade formal e, ademais, o Município Apelante é dispensado do pagamento do preparo recursal.

 Da mesma forma, estão presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade. A um, porque a Apelação é o recurso cabível para atacar a sentença impugnada. No mais, porque o recorrente possui legitimidade para recorrer, bem como há interesse recursal para o apelo, vez que é parte sucumbente da demanda.

 Por tais razões, conheço do Recurso.

II. DO MÉRITO

 O Município de Fronteiras, ora apelante, não questionou o vínculo laboral existente entre o apelante e o apelado, nem tampouco o direito da parte Autora ao pagamento de saldo de salário, conforme definido na sentença, somente sustentou que, em razão da nulidade da contratação aqui discutida, não faria jus a autora as verbas relativas ao FGT.

 A priori, o art. 37, caput, II, e §2º, da CF impõe que a investidura em todos os cargos, e, também, em todos os empregos públicos, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma prevista em lei, com exceção dos cargos em comissão, que são de livre nomeação e destituição, e das contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, fulminando de nulidade o ato do poder público que infrinja esta norma, como se lê a seguir:

Art. 37. […]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

[…]

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Não há dúvidas, portanto, de que o ato de contratação do Apelada, pelo Município Apelante, para a função de auxiliar de serviços gerais, sem a prévia realização de concurso público, padece de nulidade (na forma do art. 37, §2º, da CF), independentemente de se tratar de serviço de natureza estatutária ou celetista, isso porque restou evidenciado que este não foi previamente aprovado em concurso público e que, ao lado disso, não foi contratado por tempo determinado, ou para o exercício de cargo em comissão.

Por outro lado, fica claro que o poder público não pode se valer da nulidade do ato por ele próprio praticado para deixar de remunerar o trabalhador contratado irregularmente, sem a realização de concurso público, na medida em que, tendo este efetivamente prestado serviços à administração, isto acarretaria enriquecimento ilícito.

Nesta linha, em alguns de seus precedentes, o STF já teve oportunidade de manifestar que “o empregado – embora admitido no serviço público, com fundamento em contrato individual de trabalho celebrado sem a necessária observância do postulado constitucional do concurso público – tem direito público subjetivo à percepção da remuneração concernente ao período efetivamente trabalhado, sob pena de inaceitável enriquecimento sem causa do Poder Público”. Com efeito, entende o tribunal, que a nulidade do contrato, de fato, afasta a produção de “efeitos trabalhistas”, mas permite “(...) o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público”, como se lê das ementas a seguir:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

 

(STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em decisão, ainda mais recente, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência de que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”(STF. RE 765320 RG / MG - MINAS GERAIS .REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI .Órgão Julgador:  Tribunal Pleno .Julgamento: 15/09/2016 ).Como se observa:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(STF. RE 765320 RG / MG - MINAS GERAIS .REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI .Órgão Julgador:  Tribunal Pleno .Julgamento: 15/09/2016)

Por este entendimento, em que pese a nulidade do ato de contratação, por desobediência à exigência constitucional de concurso público, tem-se que o “recebimento do salário”, em relação aos “dias efetivamente trabalhados”, e do FGTS, apresenta-se como “efeito jurídico válido”.

Ademais, o FGTS tem por objetivo proteger o trabalhador que pode ser demitido sem justa causa, assim, no caso das contratações irregulares, deixa de existir a garantia do servidor público estatutário de que a relação empregatícia não será extinta sem um justo motivo, pelo contrário, ela sequer deveria ter iniciado, persistindo, portanto, a obrigação ao depósito do referido fundo.

Nesse hiato, com fito de evitar a contemplação do contratante e incentivo da prática do ato ilícito, não se pode admitir, em busca da melhor justiça, que a administração pública contrate mão de obra de forma ilegal, sem garantir ao trabalhador os benefícios do servidor estatutário e ainda sem a obrigação de pagar o mínimo devido ao contribuinte pelo serviço prestado.

No mais, conforme já definido pelas jurisprudências colacionadas alhures, o pagamento do FGTS é garantido expressamente no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, como exposto neste voto, in verbis:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Importante reiterar que nem mesmo o art. 19-A não distingue qual seria a natureza da contratação que se declarou nula, apenas define que será devido o depósito do FGTS quando não respeitadas as condições legais de contratação previstas no art. 37, §2º da CRFB/88.

A jurisprudência, em casos análogos, segue o entendimento aqui adotado, onde o STJ reconhece como devido o pagamento de FGTS nos casos de contratação temporária considerada nula pela não observância do caráter transitório e excepcional, cito:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. 1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, o acórdão recorrido expressamente consignou que "[...] a contratação do autor operou-se de forma irregular, eis que sem a observância do concurso público, assim como por não demonstrar caráter excepcional nas situações previstas na Lei Estadual nº 6.691/09, portanto, contrária aos mandamentos constitucionais". 4. A negativa do direito com base no argumento de que o autor apenas teria direito ao levantamento dos valores se efetuados os depósitos carece de lógica, fundamentação jurídica e destoa do entendimento dos Tribunais Superiores. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1837127 SE 2019/0269931-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2021)

Assim, não há como modificar a sentença para excluir a condenação ao pagamento de FGTS, motivo pelo qual nego provimento ao Recurso.

III. DECISÃO.

 Daí porque, com estas razões de decidir, conheço da Apelação, mas, no mérito, nego-lhe provimento, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos.

 Face a iliquidez da sentença, os honorários recursais deverão ser fixados após liquidação do julgado (art. 85, § 3º e § 4º, II, do CPC).

Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 26.07.2024 a 02.08.2024, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador Agrimar Rodrigues Araújo

 Relator