EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO ROMPIMENTO OBSTÁCULO. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE. PENA REFORMADA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento de testemunhas, além de ser notória a necessidade de rompimento de obstáculo (tela) para ingressar no imóvel invadido." (AgRg no REsp n. 2.069.385/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.) 2. In casu, encontram-se presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, destacando-se a confissão do acusado em juízo e as imagens anexadas ao Inquérito Policial, de modo que não seria razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo técnico é válido para respaldar os eventos descritos na denúncia. Qualificadora mantida. 3. Constata-se que a circunstância judicial tida por desfavorável ao sentenciado foi valorada equivocadamente, motivo pelo qual é necessário realizar o devido redimensionamento da pena-base. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Incidência da súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Neutralizar a circunstância da conduta social. 4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. 5. Isenção das custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. Precedentes. 6. O pagamento das custas processuais constitui um dos efeitos da condenação, mostrando-se incabível, portanto, qualquer pronunciamento sobre a isenção no curso do processo de conhecimento. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0800619-32.2022.8.18.0103 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800619-32.2022.8.18.0103

APELANTE: RODRIGO COSTA DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO ROMPIMENTO OBSTÁCULO. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE. PENA REFORMADA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento de testemunhas, além de ser notória a necessidade de rompimento de obstáculo (tela) para ingressar no imóvel invadido." (AgRg no REsp n. 2.069.385/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.) 

2. In casu, encontram-se presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, destacando-se a confissão do acusado em juízo e as imagens anexadas ao Inquérito Policial, de modo que não seria razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo técnico é válido para respaldar os eventos descritos na denúncia. Qualificadora mantida.

3. Constata-se que a circunstância judicial tida por desfavorável ao sentenciado foi valorada equivocadamente, motivo pelo qual é necessário realizar o devido redimensionamento da pena-base. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Incidência da súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Neutralizar a circunstância da conduta social.

4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. 

5. Isenção das custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. Precedentes.

6. O pagamento das custas processuais constitui um dos efeitos da condenação, mostrando-se incabível, portanto, qualquer pronunciamento sobre a isenção no curso do processo de conhecimento.

7. Recurso conhecido e desprovido. 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 19 a 26 de julho de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para  neutralizar a circunstância judicial referente à conduta social, redimensionando a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância  com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RODRIGO COSTA DA SILVA, qualificado e representado nos autos,  por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 3 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa ao valor unitário de um trigésimo de um salário mínimo, vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §4º, I do Código Penal.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (ID 16406369): 

“(...) reformar a sentença penal condenatória e a fim de desqualificar a conduta do art. 155, § 4°, I, do Código Penal, visto que há ausência de corpo de delito, não comprovando elementos probatórios para a incidência de tal qualificadora; b) Reformar a sentença penal condenatória quanto à dosimetria da pena, afastando a análise negativa da conduta social; c) Requer ainda que seja afastado o pagamento das custas processuais, haja vista que se trata de réu hipossuficiente.”

O Ministério Público, em contrarrazões de apelação, requereu que o recurso seja conhecido e desprovido, mantendo-se inalterados os dispositivos da sentença vergastada (ID 16406379).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos  (ID 17727843).

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

a) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO §4º, INCISO I DO CÓDIGO PENAL, COM A CONSEQUENTE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA SUA MODALIDADE SIMPLES;

Em apertada síntese, requer o apelante que seja afastada a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, inciso I do Código Penal), sob a alegativa de que não foi juntado aos autos o laudo pericial necessário à sua comprovação, pelo que entende que deva ser desclassificado o crime para a sua modalidade simples (art. 155, caput, do Código Penal).

Sem razão à Defesa. Vejamos:

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Assim, em regra, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.

Contudo, o entendimento jurisprudencial, tendo em conta as situações excepcionais, entende que, em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Corroborando com esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS DO IMÓVEL. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. "Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) II. In casu, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, comprovou-se o rompimento de obstáculo - correntes que trancavam a entrada do imóvel -, por meio da prova oral e do levantamento fotográfico, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte.

Precedentes.

III. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.028.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.) (grifo nosso)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PROVA PERICIAL SUPRIDA PELA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte orienta que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, após exame dos elementos constantes nos autos, concluiu pela validade da prova testemunhal para fins da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculos, tendo em vista a inviabilidade de realização do exame de corpo de delito, ante o conserto imediato dos danos causados à escola (vítima).

3. Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.215.520/DF, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.) (grifo nosso)

Logo, é possível a substituição de perícia por outros meios probatórios quando (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Sedimentada essa premissa, há que se apreciar o caso concreto. 

No presente processo, resta inconteste que o acusado adentrou à residência da vítima, quebrando o basculante do banheiro e subtraiu um aparelho telefônico, R$ 201,00 (duzentos e um reais) e uma motocicleta HONDA/C100 BIZ ES, cor verde.

Cumpre destacar que o próprio acusado, quando interrogado na audiência de instrução e julgamento, confessou que arrombou o basculante do banheiro da vítima com as próprias mãos.

A vítima Bernardo José Matos dos Santos, ouvida em juízo, também asseverou que o acusado quebrou o basculante do banheiro da sua casa para subtrair os bens.

Ademais, as imagens anexadas ao Inquérito Policial evidenciam a incidência da circunstância qualificadora em discussão (ID 16406299).

Ora, considerando esses elementos, seria pouco razoável que a vítima não pudesse fazer reparos no obstáculo que protege o imóvel, precisando aguardar a nomeação de peritos para confirmar o arrombamento da janela.

Dessa forma, constata-se a situação excepcional que admite a dispensa de realização de perícia, uma vez que o próprio acusado confessou como teria se dado a entrada na residência da vítima para consumar o furto, não sendo razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo pericial se afigure válido para corroborar os fatos contidos na denúncia.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que “não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS CAPTURADAS DO ESTABELECIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes.

4. No presente caso a qualificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. DANO NOTÓRIO. SITUAÇÃO DE RISCO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Com efeito, 'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar' a incidência das qualificadoras 'de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial' (AgRg no HC n. 556.549/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/3/2021, grifei)" (AgRg no HC n. 802.748/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.) II. In casu, relataram as vítimas e testemunhas - agentes policiais -, de forma uníssona, que "as janelas dos locais onde estavam os bens subtraídos foram danificadas para permitir o acesso ao interior, mais especificamente o trinco da janela na Madeireira Bustamante e o trinco e o vidro da janela na Madeireira Cedro", depoimentos esses, posteriormente, confirmados em juízo.

III. "Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento de testemunhas, além de ser notória a necessidade de rompimento de obstáculo (tela) para ingressar no imóvel invadido." (AgRg no REsp n. 2.069.385/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.) IV. "A jurisprudência deste Tribunal Superior 'tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, como no caso dos autos em que foi violada a porta da residência, não sendo razoável a exigência de que a vítima mantenha a cena do crime intacta até o comparecimento da perícia no local, colocando-se em situação de risco' (AgRg no REsp n. 1.492.641/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015, grifei)" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.857.919/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 5/11/2021.) V. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.989.527/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024.) (grifo nosso)

Diante desse cenário, há que ser mantida a qualificadora em comento, pois está devidamente comprovada pelos elementos informativos e probatórios colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, de modo que rejeito a tese apresentada.

b) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONFERIDA À VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE  

O apelante requer a reforma da sentença para fins de afastamento da valoração negativa conferida pelo juízo sentenciante à vetorial da conduta social, na primeira fase da dosimetria.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Pois bem.

Na primeira fase, a magistrada fixou a pena-base acima do mínimo legal, por considerar desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a conduta social e circunstâncias do crime.

Quanto à conduta social, sabe-se que tal vetor diz respeito ao relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade, ou seja, é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.

 A conduta social deve ser aferida pelo Juiz quando do interrogatório, quando da ouvida das testemunhas e, também, se for o caso, por avaliação psicossocial do acusado.

No caso em apreço, para negativar a circunstância judicial conduta social, o magistrado fundamentou: 

“Conduta social: A circunstância judicial da conduta social está atrelada ao estilo de vida do acusado, se correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizade e etc. Tendo o réu uma vida familiar e social desajustada, em razão da reiteração delitiva (autos dos processos nº 0800553-52.2022.8.18.0103; nº 0800471-21.2022.8.18.0103), é legítimo o aumento da sanção com base na circunstância judicial da conduta social. (TJ-PE - APL: 5063085 PE, Relator: Demócrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 04/04/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 09/04/2019)”

Ocorre que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

A propósito, é o entendimento igualmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista que a associação envolvia considerável quantia em dinheiro (R$ 3.000 a R$ 4.000, por dia - e-STJ fls. 203) e movimentava elevada quantidade de droga, tudo a desbordar do ordinário do tipo, aumentando a reprovabilidade da conduta.

3. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ. No presente caso, possuindo o acusado condenação transitada em julgado, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento do desvalor dos antecedentes.

(...)

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal.

2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

(...)

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.) (grifo nosso)

Assim, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Logo, constata-se que o argumento do magistrado vai de encontro ao enunciado previsto na Súmula nº 444, do STJ, de maneira que deve ser neutralizada a circunstância judicial da conduta social.

PASSO À ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO APELANTE

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando a neutralidade da circunstância judicial desfavorável (conduta social) e mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime, deve-se utilizar o mesmo critério do magistrado singular, assim, imperioso se faz o redimensionamento da pena para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

2ª fase: agravantes e atenuantes

Na segunda fase de fixação da pena, não se registram circunstâncias agravantes. Por outro lado, reconheço a incidência das atenuantes previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal (menoridade relativa e confissão espontânea). 

Por isso, reduzo a pena em 9 (nove) meses e 2 dias-multa, em obediência à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Inexistem causas de aumento e de diminuição, motivo pelo qual fixo a pena em definitivo em 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, em consonância com os arts. 33, §§1º, 2º e 3º, e 59, todos do CP, havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

c) DO AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS POR SER O RÉU HIPOSSUFICIENTE E ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA

A defesa técnica alega que o apelante é hipossuficiente e que não possui recursos suficientes para arcar com as custas processuais.

Este pedido não deve prosperar.

Entende-se que inexiste previsão legal para a isenção das custas processuais em razão de ser o réu beneficiário da justiça gratuita, devendo estas, no máximo, ter sua exigibilidade suspensa pelo período de 5 anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesse sentido cumpre ressaltar a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso dos autos, a instância ordinária - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas (notadamente ao tráfico de drogas).

2. Rever tal entendimento demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência vedada em recurso especial conforme disposição da Súmula n. 7 do STJ.

3. A presença de circunstância judicial desfavorável (notadamente a quantidade de droga), com a consequente exasperação da pena-base, constitui fundamento idôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a fixação do regime semiaberto.

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.) (grifo nosso)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente, nas razões do agravo, a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo para inadmitir o recurso especial.

2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

3. Na espécie, o agravante, de fato, deixou de impugnar especificamente, de forma efetiva e pormenorizada, nas razões do agravo em recurso especial, o entrave atinente à incidência da Súmula n. 83/STJ, apontado pelo Tribunal a quo como fundamento para inadmitir o recurso especial.

4. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, inadmitido o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 83/STJ, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão recorrida, com vistas a demonstrar que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.

5. In casu, em que pese tenha a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, incluído um tópico específico para impugnar a incidência do entrave do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte Superior (e-STJ fl. 2628/2630), verifico que, no ponto, se limitou a asseverar que não caberia ao Tribunal a quo adentrar no mérito do recurso especial, no exercício de juízo de admissibilidade, não logrando demonstrar, por meio do apontamento de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados no decisum que inadmitiu o recurso especial, que a jurisprudência deste Superior Tribunal se consolidou em sentido diverso.

6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.147.780/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) (grifo nosso)

 

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Dessa maneira, neste ponto, não merece reparo a sentença recorrida.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para  neutralizar a circunstância judicial referente à conduta social, redimensionando a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância  com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Teresina, 27/07/2024