APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0842741-80.2021.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 6ª Vara Criminal APELANTE: Jefferson Silva de Moraes ADVOGADO: Jó Eridan B M Fernandes (OAB-PI nº 11827) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DESTINAÇÃO À MERCANCIA VISLUMBRADA. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “J”, DO CP. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de exibição e apreensão, laudo de exame preliminar de constatação, laudo de exame pericial em substância, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico nas modalidades “ter em depósito”. Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), inviável a desclassificação do delito. 2. O magistrado de 1º grau afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que “a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas”. A justificativa apresentada se mostra idônea e em consonância com o entendimento do Tribunal Superior. 3. O reconhecimento da agravante do art. 61, II, “j”, do CP exige que o agente tenha se prevalecido da condição excepcional de calamidade pública para praticar o delito. No caso, o recorrente cometeu os crimes dentro da sua própria residência – situação comum na comercialização de entorpecentes e preceito primário do delito de posse de arma, de modo que não se vislumbra relação entre os fatos e a situação de pandemia. Afasta-se, portanto, a referida circunstância. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0842741-80.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/08/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0842741-80.2021.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 6ª Vara Criminal

APELANTE: Jefferson Silva de Moraes

ADVOGADO: Jó Eridan B M Fernandes (OAB-PI nº 11827)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DESTINAÇÃO À MERCANCIA VISLUMBRADA. 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “J”, DO CP. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONFIGURADA. 3. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de exibição e apreensão, laudo de exame preliminar de constatação, laudo de exame pericial em substância, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico nas modalidades “ter em depósito”. Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), inviável a desclassificação do delito.

2. O magistrado de 1º grau afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que “a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas”. A justificativa apresentada se mostra idônea e em consonância com o entendimento do Tribunal Superior.

3. O reconhecimento da agravante do art. 61, II, “j”, do CP exige que o agente tenha se prevalecido da condição excepcional de calamidade pública para praticar o delito. No caso, o recorrente cometeu os crimes dentro da sua própria residência – situação comum na comercialização de entorpecentes e preceito primário do delito de posse de arma, de modo que não se vislumbra relação entre os fatos e a situação de pandemia. Afasta-se, portanto, a referida circunstância.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a agravante do art. 61, II, “j”, do CP, redimensionando a pena do acusado Jefferson Silva de Moraes, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 02 a 09 de agosto de 2024. 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra os acusados Fábio da Silva Carvalho e Jefferson Silva de Moraes, imputando-lhes a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/06). Ao último denunciado foi atribuída também a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10826/2003).

 

Na sentença, o magistrado declarou a extinção da punibilidade do réu Fábio da Silva Carvalho, tendo em vista o seu óbito, e condenou o acusado Jefferson Silva de Moraes à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano e (dois) meses de detenção, em regime inicial no semiaberto, e ao pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10826/2003.

 

O réu Jefferson Silva de Moraes interpôs Apelação Criminal. Nas razões recursais, a defesa do apelante sustenta, em resumo, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas). Subsidiariamente, requer: a) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas); b) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP.

 

O representante Ministerial apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se integralmente a decisão guerreada.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

O recorrente Jefferson Silva de Moraes pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas (uso próprio).

Passo a analisar a prova produzida nos autos.

 

O laudo de exame pericial constante nos autos atesta que a substância apreendida em poder do acusado se trata de 4,8g (quatro gramas e oito decigramas) de crack, distribuído em 22 invólucros.

 

A testemunha Vilmar Batista Furtado, policial civil, declarou na fase judicial (transcrição da sentença):

 

“(…) que estava de plantão quando recebeu uma denúncia que nessa Rua havia venda de drogas; que a pessoa da denúncia indicava os dois réus; que os réus andavam juntos; que a denúncia indicava que os réus estavam vendendo drogas juntos no local; que observou pela manhã um entra e sai de pessoas usuárias de drogas; que a tarde foi de novo na residência e a porta estava aberta; que entrou na residência; que no momento o Erlon foi para um quarto e localizou o finado Fábio; que foi atrás do Jefferson; que Jefferson estava deitado e próximo a ele tinha um revólver calibre 38; que nesse momento deu ordem de prisão; que na busca pela casa foi encontrado 22 invólucros de crack; que os réus foram conduzidos para a Central; que a arma foi apreendida junto com celulares e a chave de um carro; que o carro não foi localizado; que Jefferson estava com a arma; que Erlon encontrou os entorpecentes no quarto; que eram dois quartos na casa; que a casa pertencia ao Jefferson; que não sabe se os irmãos moravam juntos; que a esposa do Jefferson estava lá com os filhos; que Jefferson é conhecido porque aprontou muito na menoridade; que foi a primeira vez que apreendeu o Jefferson com entorpecentes; que ficou surpreso pois Jefferson mexia apenas com roubo antes; que Jefferson assumiu tudo; que a droga não foi encontrada no quarto do Jefferson; que foi encontrada apenas uma arma; que toda a droga foi encontrada no mesmo lugar; que é uma casa alugada; que os dois irmãos estavam morando juntos no momento; que a arma estava debaixo do travesseiro próximo ao Jefferson; que Fábio morreu em troca de tiros de Facção; que não lembra a versão dada por Fábio para as drogas; que a pessoa da denúncia informou que tinha arma e droga na residência; que Jefferson disse que a arma era para se proteger; que a esposa do Jefferson não falou nada; que Jefferson assumiu tudo; que a chave do carro era de um carro roubado, mas o carro nunca foi localizado; que Jefferson praticava assaltos com arma de fogo na menoridade; que os acusados estavam sóbrios; que outras pessoas moraram na casa depois dos acusados saírem; que não tem novas denúncias da residência; que Jefferson disse que a droga era sua. (…).”

 

A testemunha Erlon Viana da Silva, policial civil, declarou na fase judicial (transcrição da sentença):

 

“(…) que recebeu uma denúncia de que os réus estariam traficando drogas em uma casa; que no outro dia fez uma pequena campana pela manhã e observou uma grande movimentação de usuários na residência; que as pessoas tinham características de usuárias de drogas; que a tarde entrou na residência; que a porta da casa estava aberta; que Vilmar foi na frente e abordou Jefferson que estava dormindo no quarto com uma arma; que no outro quarto estava o finado Fábio, também dormindo; que encontrou a droga já no ponto de venda; que Jefferson assumiu; que Jefferson é bastante conhecido desde a sua menoridade pela prática de roubos; que não conhecia Fábio; que Fábio estava sem nada, apenas dormindo em uma rede; que Jefferson estava com a arma e os entorpecentes; que foi encontrado celulares; que tinha também a chave do carro; que a denúncia apontava para os dois réus como traficantes; que as drogas estavam em cima de um móvel; que a mulher de Jefferson também estava na casa, mas não foi conduzida; que Jefferson falou que sua esposa não tinha nada a ver; que Fábio ficou calado; que não tinha balança na casa; que já tinha feito prisão de Jefferson por roubo; que a droga estava no quarto de Jefferson; que a arma também estava no quarto de Jefferson; que os réus estavam sóbrios; que Jefferson disse que a arma era para se defender; que não localizou o carro.”

 

O acusado Jefferson Silva de Moraes, em seu interrogatório em juízo, declarou (transcrição da sentença):

 

“(…) que estava na residência há um mês; que Fábio morreu ao ser vítima de tiros; que estava preso quando mataram Fábio; que Fábio foi solto na Audiência de Custódia; que a droga estava com o Fábio; que a droga era sua e do seu irmão; que trabalhava na época e tinha dinheiro para comprar drogas; a droga era para uso; que Fábio usava drogas também; que já comprou a droga daquele jeito; que não sabe o nome da pessoa que lhe vendeu; que estava dormindo na hora; que Fábio estava sozinho no outro quarto; que sua esposa alugou essa casa; que não tinha movimento de pessoas na casa; que nega a acusação de Tráfico; que estava com a arma de fogo; que a arma era para se defender; que o Bairro era muito perigoso e por isso comprou a arma; que comprou a arma parcelado; que comprou a arma no Bairro Poty Velho; que estava com a arma há dois meses; que não praticou assaltos com a arma; que não alugou a arma; que não estava drogado no momento da abordagem; que as provas preliminares são falsas; que confessa que tinha a arma de fogo para defesa pessoal; que não tinha autorização para andar armado; que não tem nada a alegar contra os policiais. (...).”

 

De início, cabe ressaltar que o tráfico de entorpecentes é um crime plurinuclear, sendo que “a prática de qualquer uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 já caracteriza o delito”¹. Assim, restará configurada o tráfico de drogas quando o acusado “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

 

No presente caso, a materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de exibição e apreensão, laudo de exame preliminar de constatação, laudo de exame pericial em substância, bem como a prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, onde é possível verificar a configuração do crime de tráfico nas modalidades “ter em depósito”.

 

Conforme prova oral colhida nos autos, os policiais civis receberam denúncia anônima de que o recorrente estava comercializando drogas em sua residência, o que passaram a realizar campana e, após identificarem o fluxo de usuários de droga no local, adentraram a referida casa, encontrando entorpecentes em poder do réu que, na ocasião, assumiu o delito.

 

O conjunto probatório acostado aos autos, portanto, comprova a mercancia da droga apreendida, restando inviabilizada a pretendida desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

 

Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), mantenho a condenação do apelante.

 

Da dosimetria:

 

O recorrente pleiteia o redimensionamento da sua reprimenda, mediante: a) o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP; b) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

 

Passo a analisar a dosimetria da pena do acusado, proferida na sentença recorrida:

 

“(…) III-1: DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LAD)

 

Analiso as circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do CP.

 

Culpabilidade: inexiste motivo hábil para exasperar a presente circunstância.

 

Antecedentes: Apesar de possuir outras duas ações penais em curso, nº 0800030-24.2022.8.18.0140 e 0000055-41.2020.8.18.0140, não possui condenações transitadas em julgado que permitam a valoração da presente circunstância.

 

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez:

 

"Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)

 

Não há nos autos elementos aptos a exasperar a presente circunstância.

 

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade do réu.

 

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas.

 

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

 

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal.

 

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade.

 

Natureza da droga: Apreendido com o réu cocaína. Deixo de valorar tal circunstância negativamente. Conforme julgado do STJ, AgRg no HC 486.462/SC (Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, publicado em 23/04/2019), apesar da natureza do entorpecente ser elemento idôneo a fim de exasperar a pena base do delito de tráfico de drogas, fora apreendido apenas 4,18g de cocaína, de modo que não vislumbro maior desvalor da conduta tão somente pela apreensão do entorpecente do tipo cocaína, apesar de se tratar de nocivo entorpecente, ante a pequena quantidade de droga apreendida e ausência de maior ofensividade ao bem jurídico tutelado.

 

Quantidade da droga: quantidade de drogas em sua totalidade pequena, motivo pelo qual não exaspero a pena pela presente circunstância.

 

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

 

Na segunda fase de aplicação da pena, reconheço a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, pois o réu era menor de 21 anos na data do fato. Contudo, mesmo que devidamente reconhecida a atenuante da menoridade relativa, deixo de aplicar por não ser possível redução da pena aquém do mínimo, conforme disposto na Súmula 231 do STJ.

 

Existe circunstância agravante legal genérica a incidir decorrente de prática do delito em período de calamidade pública, conforme previsto no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, posto que ocorreu dentro da vigência do Decreto Estadual 19675/2021. Motivo pelo qual agravo a reprimenda em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

 

No terceiro estágio da pena, inexiste causa de diminuição. Muito embora o réu não possua condenações transitadas em julgado, trago à baila o julgado do STJ, AgRg no Ag em REsp 1.682.520 (Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18.08.2020), que lança o entendimento de que a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas.

 

Inexiste causa de aumento.

 

Ante todo o exposto, fixo a pena definitiva de JEFFERSON SILVA DE MORAES em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

 

III.2 - DO CRIME DO ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO

 

Considerando a análise já realizada das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e vez que a pena mínima para o delito em comento é de de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, e multa. Assim, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

 

Na segunda fase de aplicação da pena, reconheço as atenuantes previstas nos arts. 65, incisos I e III, do Código Penal, pois o réu era menor de 21 anos na data do fato e confessou espontaneamente. Contudo, mesmo que devidamente reconhecida as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, deixo de aplicar por não ser possível redução da pena aquém do mínimo, conforme disposto na Súmula 231 do STJ.

 

Existe circunstância agravante legal genérica a incidir decorrente de prática do delito em período de calamidade pública, conforme previsto no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, posto que ocorreu dentro da vigência do Decreto Estadual 19675/2021. Motivo pelo qual agravo a reprimenda em 1/6, fixando-a em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa

 

Inexistem causas de diminuição e de aumento.

 

Fica então o réu condenado pelo crime do art. 12 do ED às penas de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

 

A pena de reclusão será cumprida antes da pena de detenção na forma do art. 76 do Código Penal. (…)”

 

Da causa de diminuição do tráfico privilegiado

 

O recorrente pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

 

A minorante encontra previsão no art. 33, §4º, da Lei de Drogas que dispõe: nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

No caso, o magistrado de 1º grau afastou a referida causa de diminuição, sob a justificativa de que “a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas”.

 

A fundamentação apresentada se mostra idônea e em consonância com o entendimento do Tribunal Superior que “tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo”². Some-se a isso ao fato das testemunhas de acusação terem indicado que o recorrente era pessoa bastante conhecida desde a sua menoridade pela prática de roubos, cabendo ressaltar a existência de condenação por um desses fatos. O conjunto fático-probatório, portanto, comprova a dedicação do acusado às atividades criminosas. 

 Assim, mantenho o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

 

- Da circunstância agravante

 

O recorrente pleiteia o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP.

 

A agravante do art. 61, II, “j”, do CP exige que o agente tenha se prevalecido da condição excepcional de calamidade pública para praticar o delito. No caso, o recorrente cometeu os crimes dentro da sua própria residência – situação comum na comercialização de entorpecentes e preceito primário do delito de posse de arma, de modo que não vislumbro relação entre os fatos e a situação de pandemia. Afasta-se, portanto, a referida circunstância.

A propósito, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERA REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 182, STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA APLICADAS EM CUMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

I - Uma vez que insuficientes as assertivas genericamente apresentadas de que todos os requisitos de admissibilidade foram preenchidos ou a mera reiteração da controvérsia, tem aplicabilidade o disposto na Sumula n. 182, STJ, segundo a qual, "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada."

II - Conforme jurisprudência desta Corte, a circunstância agravante prevista no art. 61, II, "j", não pode ser reconhecida quando os fatos discutidos nos autos não guardarem relação com o estado de exceção decorrente da pandemia do Covid-19. Precedentes.

III - Considerar o contexto da pandemia COVID-19 como circunstância agravante sem que se demonstre como referido quadro fático influiu de forma individualizada no comportamento do agente, soa como aplicação genérica e abstrata de referido fator dosimétrico.

IV - A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento.

V - Forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, uma vez que ausente a demonstração das peculiaridades do caso em comento.

Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício.

(AgRg no AREsp n. 2.417.007/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 7/6/2024.)

 

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença.³

 

Do crime de tráfico de drogas

 

Na primeira fase, o magistrado indicou a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que mantenho a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

 

Na segunda fase, conforme fundamentação apresentada anteriormente, não restou configurada circunstância agravante. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, restou configurada a atenuante da menoridade relativa, a qual não será valorada em atenção ao teor da Súmula 231 do STJ, ficando a pena intermediária a mesma da fase anterior.

 

Na terceira fase, não restou configurada causa de diminuição ou de aumento, ficando a pena do acusado 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

 

Do crime de posse irregular de arma de fogo

 

Na primeira fase, o magistrado indicou a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que mantenho a pena-base no mínimo legal (01 ano de detenção e 10 dias-multa).

 

Na segunda fase, conforme fundamentação apresentada anteriormente, não restou configurada circunstância agravante. Por outro lado, conforme reconhecido na sentença, restou configurada a atenuante da menoridade relativa, a qual não será valorada em atenção ao teor da Súmula 231 do STJ, ficando a pena intermediária a mesma da fase anterior.

 

Na terceira fase, não restou configurada causa de diminuição ou de aumento, ficando a pena do acusado 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

 

Do concurso material

 

Tendo em vista que os delitos foram praticados em concurso material (art.69 CP), fica o apelante condenado a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “b”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena inicialmente no regime semiaberto.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, apenas para afastar a agravante do art. 61, II, “j”, do CP, redimensionando a pena do acusado Jefferson Silva de Moraes, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e o pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1 RHC 53.136/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014

2  AgRg no HC n. 840.963/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.

3 STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 13/08/2024