EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO VIOLAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. DESCABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. CONVERSÃO DA PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Analisando a sentença constante no id. 11410754, inexiste qualquer violação ao dito princípio, uma vez que o apelante foi condenado pelos fatos expostos na denúncia, enquadrado no art. 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137, tanto que a soma das penas levou em consideração a pena base do referido artigo, não havendo que se falar que fora condenado pelo inciso I, do art. 1º da Lei n.º 8.137/90. Assim, o Magistrado a quo, adequou os fatos já narrados na denúncia, em nada modificando a definição jurídica do fato. 2. A fundamentação para a exacerbação da pena com base nas consequências do crime mostra-se adequada. 3. Importante mencionar que o Magistrado de primeiro grau possui livre discernimento para analisar o contexto fático e todo o acervo probatório disposto nos autos, a fim de fundamentar a sua análise das circunstâncias judiciais expressas no art. 59, do Código Penal. 4. Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71, do Código Penal. Redimensionamento da pena. 5. O STJ confirma de forma inequívoca que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva no que concerne ao delito disposto no art. 1, II, da Lei n.° 8137/90, quando praticado em meses contínuos. 6.Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002275-83.2018.8.18.0172 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002275-83.2018.8.18.0172

APELANTE: LUCAS DE LIMA FREITAS

Advogado(s) do reclamante: MAG SAY SAY DA SILVA FEITOSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO MAG SAY SAY DA SILVA FEITOSA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO VIOLAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE.  FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. DESCABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURADO. CONVERSÃO DA PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Analisando a sentença constante no id. 11410754, inexiste qualquer violação ao dito princípio, uma vez que o apelante foi condenado pelos fatos expostos na denúncia, enquadrado no art. 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137, tanto que a soma das penas levou em consideração a pena base do referido artigo, não havendo que se falar que fora condenado pelo inciso I, do art. 1º da Lei n.º 8.137/90. Assim, o Magistrado a quo, adequou os fatos já narrados na denúncia, em nada modificando a definição jurídica do fato. 

2. A fundamentação para a exacerbação da pena com base nas consequências do crime mostra-se adequada.

3. Importante mencionar que o Magistrado de primeiro grau possui livre discernimento para analisar o contexto fático e todo o acervo probatório disposto nos autos, a fim de fundamentar a sua análise das circunstâncias judiciais expressas no art. 59, do Código Penal. 

4.  Da continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71, do Código Penal. Redimensionamento da pena.

5. O STJ confirma de forma inequívoca que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva no que concerne ao delito disposto no art. 1, II, da Lei n.° 8137/90, quando praticado em meses contínuos.

6.Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena reformada.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em   Sessão Ordinária por videoconferência, realizada em 21 de agosto de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO no que concerne ao reconhecimento da continuidade delitiva, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, ficando a pena definitiva do apelante em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 38 (trinta e oito) dias-multa em regime aberto. Ademais, estando presentes os requisitos estabelecidos pelo art. 44, do Código Penal, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; b) recolhimento domiciliar aos sábados e domingos no horário de 20 horas às 6 horas do dia subsequente.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ ofereceu Denúncia contra LUCAS DE LIMA FREITAS pela prática de sonegação fiscal de ICMS no Estado do Piauí tipificado no art. 1º, inciso II da Lei n.º 8.137/90, na forma do art. 69, do CP, cometido nos exercícios financeiros de 2012 a 2015, no montante de R$ 575.379,28 (quinhentos e setenta e cinco mil, trezentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos) – valor à época da denúncia), por intermédio da empresa L. L. FREITAS, CNPJ n.º 41.264.698/0001-30.

Demonstrou-se que, nos anos de 2012, 2013,2014 e 2015, por meio da empresa citada, foi apurado por meio de procedimento administrativo que o apelante deixou de recolher ICMS, devido não constarem emissões ou averbações de registro em livro próprio dos documentos fiscais de saídas das mercadorias.

Após procedimentos legais e de praxe, sobreveio sentença de fls. 414/418, que julgou procedente a denúncia e condenou o réu nas sanções do art. 1º, II, da Lei n.º 8137/90, c/c o art. 69, do Código Penal por quatro vezes a uma pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 128 (cento e vinte e oito) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (id. 11410754).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (id. 11410756).

Em suas razões (id. 12682908), alegou, em preliminar, a nulidade da sentença, uma vez que houve violação ao princípio da correlação. No mérito, requereu que fosse refeita a dosimetria, em razão de desproporcionalidade, devida utilização da fração de 1/8 para cada circunstância negativa. Por fim, pugnou pelo reconhecimento da continuidade delitiva, bem como  seja aplicada a conversão da pena em restritiva de direitos.

O Ministério Público, em contrarrazões, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação, com a consequente manutenção da sentença em todos os seus termos (id. 14231679).

Instada a se manifestar, a Procuradoria- Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, mantendo-se a sentença condenatória a quo em todos os seus termos (id. 17415196).

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

 -Da nulidade da sentença. Violação ao princípio da correlação 

A Defesa requereu, preliminarmente, a nulidade da sentença, alegando que houve nulidade processual, por ter o Magistrado a quo incorrido na violação do princípio entre correlação entre acusação e sentença e por atribuir o tipo penal especificado no art. 1º, I, da Lei n° 8.137/90.

Sem razão. Senão, vejamos.

O princípio da correlação entre a acusação e a sentença também é conhecido como (1) princípio da congruência entre a condenação e a imputação ou (2) princípio da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença ou (3) princípio da vinculação do juiz aos fatos da causa ou ainda (4) princípio da correspondência entre o postulado e o pronunciado. Consectários ou intrinsecamente atrelados ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença são (a) o princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte e (b) o princípio da iura novit curia.

Considerando-se que o apelante se defende, antes de tudo e em primeiro lugar, dos fatos imputados (narrados), não há dúvida que a sentença deve se limitar àquilo que foi exposto (que foi narrado) na peça acusatória.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio Bellizze: “O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória, é dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa” (trecho do voto do Ministro relator – REsp 1.193.929-RJ).

Pois bem!

Analisando a sentença constante no id. 11410754, inexiste qualquer violação ao dito princípio, uma vez que o apelante foi condenado pelos fatos expostos na denúncia, enquadrado no art. 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137, tanto que a soma das penas levou em consideração a pena base do referido artigo, não havendo que se falar que fora condenado pelo inciso I, do art. 1º, da Lei n.º 8.137/90.

Assim, o Magistrado a quo, adequou os fatos já narrados na denúncia, em nada modificando a definição jurídica do fato. 

Cumpre salientar que depois, em sede judicial, as declarações prestadas, especialmente as do próprio apelante, mostraram-se firmes e uníssonas, servindo como elementos suficientes para a responsabilização deste em relação ao delito constante no art. 1°, II, da Lei n.° 8.137/90, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:   

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Portanto, diante das considerações apresentadas, o pedido da defesa não merece prosperar, razão pela qual afasto a preliminar ora arguida. Não havendo mais preliminares a serem analisadas, passa-se ao exame do mérito propriamente dito.

III. MÉRITO

 A) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa requereu a reforma da sentença na 1ª fase da dosimetria da pena, por considerar que a fração utilizada para aumentar a pena base não possui fundamentação concreta para ser acima de 1/8, bem como, alega que o Magistrado de primeiro grau incidiu em error in judicando por ter valorado negativamente as circunstâncias judiciais: motivos e consequências do crime.

Tal tese não merece prosperar. Senão, vejamos.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal. In verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem quanto ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

I-as penas aplicadas dentre as comináveis; 

II-a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 

III-o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 

IV-a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO – QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”. 

Importante salientar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base. Nessa etapa, a pena é avaliada com base nas circunstâncias judiciais delineadas no artigo 59 do Código Penal, que abrangem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado, além dos motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal e também o comportamento da vítima.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena. 

Na sentença constante no id. 11410754, o Magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 2 anos e 8 meses de reclusão e 30 dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.

A defesa alega erro do Magistrado de primeiro grau quanto a valoração das consequências do crime na 1ª fase da dosimetria da pena, bem como refuta a aplicação da vetorial de 1/8 para afastar a pena-base do mínimo legal.  

Quanto à questão, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 

No entanto, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, o mesmo não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

Não obstante, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 

Diante da análise das circunstâncias judiciais e considerando as circunstâncias desfavoráveis ao acusado, o juiz sentenciante estabeleceu como pena base para o crime do art. 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, 2 anos e 8 meses de reclusão e 30 dias-multa, com a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, em razão, em razão das circunstâncias que entendeu necessárias valorar negativamente.

Na 1ª fase da dosimetria da pena do apelante Lucas de Lima Freitas, verifica-se que o Magistrado de primeiro grau considerou desfavoráveis ao réu os motivos e as consequências do crime (Sentença constante no id.11410754).

No âmbito da dosimetria da pena, no que tange aos motivos do crime, estes são aferidos a partir dos precedentes que levaram à ação criminosa.

Na sentença, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua valoração negativa sob o argumento de que “O motivo foi o enriquecimento ilícito com a sonegação tributária, visando o crescimento patrimonial em detrimento do recolhimento de impostos destinados à coletividade”.

No caso em apreço, constata-se que a decisão proferida pelo Juiz a quo foi devidamente fundamentada nas provas colhidas.

No que tange às consequências do delito, estas devem ser compreendidas como os efeitos decorrentes da ação do agente. A avaliação negativa desta circunstância judicial revela-se pertinente quando o dano material ou moral ao bem jurídico tutelado excede o prejuízo típico do tipo penal.

Na sentença, o magistrado de primeiro grau fundamentou sua valoração negativa sob o argumento de que “Houve graves consequências, porquanto houve prejuízos na importância de R$ 575.379,28 (quinhentos e setenta e cinco mil, trezentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos)”.

Entretanto, no caso em tela, a fundamentação para a exacerbação da pena com base nas consequências do crime mostra-se adequada.

Outrossim, importante mencionar que o Magistrado de primeiro grau possui livre discernimento para analisar o contexto fático e todo o acervo probatório disposto nos autos, a fim de fundamentar a sua análise das circunstâncias judiciais expressas no art. 59 do Código Penal. 

Corroborando tal entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA PENA FIXADA E QUE DEVIDO O AFASTAMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DOS FATOS E PROVAS. CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO DA PENA. 1. O trauma ocorre quando algo não faz sentido para a pessoa e não existe crime que faça sentido para a vítima. Independente disso, o Magistrado possui o livre discernimento para analisar os fatos e provas dos autos e trazer fundamentos específicos para cada processo em particular, a respeito do que ocorreu no caso concreto e que pode e deve ser incluído nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 2. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 810390 SC 2023/0090969-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2023) sem grifos originais

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas para cada circunstância judicial desfavorável - critério que não se revela desarrazoado e, entre outros, é admitido por esta Corte Superior. Com efeito, a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser usada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 773645 MS 2022/0306056-0, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2023)- Grifos nossos

Assim, ao aplicar a razão de 8 meses acima do mínimo legal, o magistrado de primeiro grau não agiu com desproporcionalidade ou irrazoabilidade. 

Logo, não merece ser acolhida a pretensão do apelante, por inexistir na legislação critério matemático fixo que incentive o magistrado a aplicá-lo. 

B) DA CONTINUIDADE DELITIVA

Em suas razões, a defesa pugnou pelo reconhecimento da continuidade delitiva.

Neste aspecto, destaca-se que a continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal, in verbis:

“Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Na verdade, o apelante violou a lei durante praticamente 4 (quatro) anos acerca da sonegação fiscal. Especificamente, os fatos aconteceram:

1º fato: de março a dezembro de 2012 (fls. 20);

2º fato: de janeiro a dezembro de 2013, (fls. 80);

3º fato: de janeiro a dezembro de 2014 (fls. 142). 

4º fato: de janeiro a dezembro de 2015 (fls. 204)

A legislação do ICMS prevê que o imposto deve ser apurado e recolhido mensalmente, conforme a clara dicção do art. 77, do RICMS (decreto 13.500):  

Art. 77. O período de apuração do ICMS corresponderá a cada mês do calendário civil, independentemente dos prazos de recolhimento do imposto, considerando-se vencidas as obrigações na data em que termina o período de apuração, observado o disposto no § 2º do art. 145, sendo as mesmas liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro, como disposto neste artigo. 

Ora, os delitos cometidos pelo réu foram derivados de propósitos absolutamente idênticos e encontram-se entrelaçados pelo contexto fático-temporal, restando, pois, configurada a hipótese de continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP.

O STJ confirma de forma inequívoca que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva no que concerne ao delito disposto no art. 1, II, da Lei n° 8137/90, quando praticado em meses contínuos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes. 1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1971092 DF 2021/0301206-2, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, COM FORMALIZAÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). DISCUSSÃO ACERCA DE EVENTUAL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCABÍVEL NO ÂMBITO CRIMINAL. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A OCORRÊNCIA DE 8 INFRAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o paciente foi condenado pelo delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, que é de natureza material, de forma que o termo inicial do lapso prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário, consoante se depreende da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Desse modo, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez que não houve o transcurso de oito anos (art. 109, IV, do Código Penal), entre o lançamento definitivo do crédito tributário (26/11/2018) e a data do recebimento da denúncia (19/12/2019). 4. "Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva" ( AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). 5. Além disso, não há desproporcionalidade no aumento de 2/3 pela prática de 8 crimes contra a ordem tributária, pois esta Corte possui jurisprudência pacífica de que a prática de sete ou mais condutas enseja a fração de 2/3 na dosimetria da continuidade delitiva. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 755292 PB 2022/0212578-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2023) 

Ademais, conforme o Superior Tribunal de Justiça, a continuidade delitiva pode se configurar ainda que a conduta ultrapasse um ano. Sendo assim, caso o crime seja perpetrado em anos seguidos e os demais requisitos estejam presentes, a continuidade delitiva restará caracterizada: 

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES À AUTORIDADE FAZENDÁRIA. SONEGAÇÃO DE PIS/COFINS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DOLO. ERRO DE PROIBIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 6. O valor dos tributos sonegados peto acusado. RS 9.032.973,86 (nove milhões, trinta e dois mil. novecentos e setenta e três reais, e oitenta e seis centavos), excluídos os acréscimos legais, conquanto tomem graves as consequências do crime a ponto de submeter o crédito tributário sonegado ao tratamento destinado a grandes devedores, não justificam a pena-base no dobro do mínimo legal. 7. Constatado que as condutas delitivas foram praticadas ao longo dos anos de 2002 a 2005, incide a continuidade delitiva (CP, art. 71) que, cumpre ressaltar, é instituto que beneficia o réu, pois afasta a regra do cúmulo material de delitos (CP. art. 69). Na espécie, tendo em vista que o ilícito foi praticado por 4 (quatro) anos-calendário assiste parcial inibo ao Ministério Público Federal quanto ao aumento da fração da continuidade delitiva, que é elevado para 1/2 (metade), tomando-se definitivas as penas do acusado em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias- multa. 8. Revejo meu entendimento para reconhecer que a sonegação de mais de um tributo em decorrência da mesma conduta não enseja a incidência do concurso formal de crimes, conforme requer o Ministério Público Federal. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.791.719 - SP (2019/0012031-3), RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER, Data: 08/02/2019) 

Isto posto, deve prosperar o pleito do apelante no que diz respeito ao reconhecimento da continuidade delitiva, diante do preenchimento dos requisitos legais previsto no artigo 77, do Código Penal.

- DOSIMETRIA DA PENA

O pleito da defesa merece atenção.

1ª FASE - Mantenho a pena base fixada na sentença, qual seja, 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 30 - dias (trinta) dias multa.

2ª FASE - Nada a considerar.

3ª FASE - Nada a considerar.

No tocante ao concurso de crimes, vale ressaltar que existem três espécies: concurso material, concurso formal e continuidade delitiva.

O concurso material tem como sinônimo a expressão concurso real de crimes e encontra-se previsto no art. 69, caput, do Código Penal, a seguir:

“Art. 69, caput, do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

O concurso formal tem sinônimo de concurso ideal de crimes e encontra-se previsto no art. 70 do Código Penal, in verbis:

Art. 70, caput, do CP: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”.

Por fim, a continuidade delitiva encontra-se prevista no art. 71 do Código Penal, vejamos:

“Art. 71, caput, do CP: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Nota-se, então, que os institutos apresentados são importantes para o sistema da aplicação da pena, uma vez que, ao preencher determinados requisitos, ocorrerá a soma das penas impostas a cada delito (como no concurso material de crimes) ou ocorrerá o cálculo pela exasperação de um ou de alguns delitos (como no concurso formal e continuidade delitiva).

Importante ainda destacar que o sistema de aplicação de pena da exasperação trata-se de uma figura jurídica criada para fins de política criminal definida pelo legislador, que ao preencher determinados requisitos legais cabe a sua utilização.

In casu, restou configurado a continuidade delitiva, e diante do teor da súmula 659 do STJ a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

No vertente caso, a sonegação fiscal foi praticada do ano de 2012 a 2015, ou seja, durante o lapso temporal de 4 (quatro) anos.

Assim, fixo a pena definitiva do apelante em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 38 (trinta e oito) dias-multa em regime aberto.

IV. DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO no que concerne ao reconhecimento da continuidade delitiva, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, ficando a pena definitiva do apelante em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 38 (trinta e oito) dias-multa em regime aberto.

Ademais, estando presentes os requisitos estabelecidos pelo art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; b) recolhimento domiciliar aos sábados e domingos no horário de 20 horas às 6 horas do dia subsequente.

Teresina, 21/08/2024