DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO FGTS. MUNICÍPIO DE NOSSA SENHORA DOS REMÉDIOS. PRECEDENTES STJ E TJPI. 1. É nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público. 2. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 3. Em relação à ADI n. 3127, esta já se encontra julgada desde 26/03/2015, reconhecendo que o levantamento de FGTS, mesmo em contrato nulo não é inconstitucional. Não se trata, lado outro, de caso idêntico ao que aqui se discute, mas o fato é que a referida ação já foi julgada e contrariamente aos interesses do Município apelante (STF - ADI: 3127 DF - DISTRITO FEDERAL 0000328-56.2004.0.01.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/03/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-153 05-08-2015). 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800790-94.2022.8.18.0068 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 21/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800790-94.2022.8.18.0068

APELANTE: MUNICÍPIO DE NOSSA SENHORA DOS REMÉDIOS, MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DOS REMEDIOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DOS REMEDIOS

 

APELADO: DAVID BARBOSA DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamado: DANILO CASTELO BRANCO SOARES DE OLIVEIRA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO FGTS. MUNICÍPIO DE NOSSA SENHORA DOS REMÉDIOS. PRECEDENTES STJ E TJPI. 

1. É nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público.

2. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. 

3. Em relação à ADI n. 3127, esta já se encontra julgada desde 26/03/2015, reconhecendo que o levantamento de FGTS, mesmo em contrato nulo não é inconstitucional. Não se trata, lado outro, de caso idêntico ao que aqui se discute, mas o fato é que a referida ação já foi julgada e contrariamente aos interesses do Município apelante (STF - ADI: 3127 DF - DISTRITO FEDERAL 0000328-56.2004.0.01.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/03/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-153 05-08-2015).

4. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 12 a 19 de julho de 2024, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos da fundamentação expendida, VOTAR pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem. Sem parecer ministerial de mérito, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

1. Relatório

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Nossa Senhora dos Remédios/PI em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Porto/PI, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Samara Pinto da Silva, com o fito de receber valores referentes a saldo salarial, décimo terceiro salário e o FGTS do Município apelante.   

Na exordial, a autora informou que desempenhou trabalhou para o recorrente entre 2009 e 2016, tendo como última remuneração mensal o valor de R$1.091,80 (um mil e noventa e um reais e oitenta centavos), e que, durante esse período, não recebeu os direitos trabalhistas de 13º salário, férias, aviso prévio e FGTS. Também argumenta que não teve sua carteira de trabalho assinada e, por isso, pediu o pagamento das  verbas salariais, bem como a assinatura da CTPS (ID n. 15957515, p. 4/9). Juntou documentos (ID n. 15957515, p. 10/15; 15957516, p. 1/9).

Inicialmente distribuído na Justiça do Trabalho, o réu apresentou contestação (ID n. 15957517, p. 5/21), arguindo, além da incompetência do juízo, que as verbas requeridas não são devidas. Também juntou documentos (ID n. 15957517, p. 22/30).

Após o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho (ID n. 15957517, p. 61), a parte demandada foi instada a se manifestar e apresentou contestação em ID n. 15957531, a parte requerente também se manifestou em réplica (ID n. 15957538), apesar de intempestiva (ID n. 15957539) e foi, então, proferida sentença de mérito, dando parcial procedência aos pedidos autorais, condenando o Município “[...] ao depósito do valor correspondente do FGTS, em relação ao período de fevereiro de 2011 a Dezembro de 2016” (ID n. 15957549). 

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação argumentando, em síntese, que o contrato é nulo e, como tal, não teria a autora direito a nenhuma parcela remuneratória. Sustentou, ainda, que o trabalhador temporário não tem direito às verbas relativas ao FGTS; que a ADI n. 3127 está na iminência de considerar inconstitucional qualquer efeito decorrente de contrato nulo;  que a sentença é incompatível com o previsto no art. 62, §1º, I, b, da Constituição Federal, que recolher FGTS implica violação direta ao art. 5º, XXXVI, da CF; que houve violação ao art. 7º, incisos I e III, 18, 25 e 29, também da CF, bem como o art. 169, §1º, já que a condenação traria aumento de despesa sem previsão orçamentária. Também argumenta que não são cabíveis honorários advocatícios e pede, ao final, conhecimento e provimento do recurso para que os pedidos da ação fossem julgados totalmente improcedentes (ID n. 15957551).

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões sustentando que o entendimento das cortes superiores já é pacífica acerca do reconhecimento do direito da recorrida.(ID n. 15957559).

Após recebimento do recurso em seu duplo efeito (ID n. 15963376), o  Ministério Público Superior foi instado a se manifestar e deixou de apresentar parecer meritório, por entender ausente interesse público que justificasse a sua intervenção (ID n. 16467372).

É o que basta relatar.

 

2. Voto

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

De início, verifica-se que as partes são legítimas e o recorrente possui interesse recursal. O recolhimento de custas é dispensado, nos termos do art. 1.007, § 1º do CPC. Também quanto à tempestividade, verifico que o recurso foi interposto no prazo legal. 

Por fim, verifico a regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente apelação.

II. MÉRITO RECURSAL

Conforme se verifica dos autos, a apelada foi contratada, de forma precária, em 9 de fevereiro de 2011, pela Administração Pública para prestar serviços de professora, junto à Secretaria Municipal de Educação e Cultura de Nossa Senhora dos Remédios – PI (ID n. 15957515, p. 14). Contudo, o Município deixou de efetuar o pagamento referente aos depósitos do FGTS durante o período trabalhado, fato que a levou a ajuizar Reclamação Trabalhista, cujos pedidos foram parcialmente procedentes no juízo de 1 º grau.

Em que pesem os argumentos expostos pelo apelante, não lhe assiste razão.

Na presente situação é nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público.

Com efeito, como no caso dos autos, a atenção volta-se aos efeitos da referida contratação nula. Quanto ao tema, tem-se a Súmula 363 do TST:

Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (g.n.)

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no mesmo sentido:

"a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS" (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016).

Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e firme no sentido de que e devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. Dentre elas, consta a inobservância do certame. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATACAO SEM CONCURSO PUBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007. DECLARACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VINCULO. FGTS DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, sistemática da repercussão geral, STF constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte A tese: Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2o), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do realizado sob declarou a art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AD 4.876/DF, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V, do art. 7o, da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais n. 100/2007, sob o fundamento de que o referido diploma legal tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem a observância do preceito do art. 37, II, da CF/1988.

4. O efeito prospectivo de parte da decisão proferida no julgamento da referida Acao Direta de Inconstitucionalidade - definindo que a sua eficácia só começaria a surtir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata daquele julgamento - não retirou o caráter retroativo do julgado (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão da necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos. Precedentes do STJ. 5. A nulidade da efetivação dos servidores em cargo público alcançou todo o período regido pelos dispositivos declarados inconstitucionais, pois tal declaração de inconstitucionalidade, ao tornar nulo o provimento indevido em cargo efetivo, ensejou a nulidade da relação contratual juridico-administrativa. 6. O fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor com o Estado de Minas Gerais por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, ja que, uma ve declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, nulo esta o contrato firmado com o ente federativo 7. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n.100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 8. Hipótese em que o acórdão do Tribunal de origem se encontra em dissonância do entendimento ora estabelecido, merecendo amparo a pretensão formulada, com reconhecimento do direito ao depósito dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada da parte recorrente. 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1878315/MG, Rel. Ministro HERMA BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020) (g.n.)

Inclusive, há diversos precedentes semelhantes a este caso, também do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SUCESSIVAMENTE PRORROGADA. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AO FGTS DO SERVIDOR. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS. SÚMULA Nº 466/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O STF, no julgamento do RE nº 596.478, com repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, de tal modo que o direito ao depósito de FGTS é garantido aos servidores admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo. 2. Ademais, o STF, dessa vez no julgamento do RE nº 765.320, com repercussão geral reconhecida, declarou que o desvirtuamento de contrato temporário de trabalho de servidores também enseja o pagamento de FGTS. 3. No âmbito do STJ, em respeito às premissas jurídicas declaradas pelo STF, reconheceu-se que a contratação temporária de forma irregular de servidores públicos também enseja o pagamento de FGTS. Precedentes. 4. Por fim, nos termos da Súmula nº 466/STJ, "o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público". 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1771763 MG 2018/0260364-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/02/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/03/2019).

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. DEVIDO DIREITO AO FGTS. 1. A orientação desta Corte é "no sentido de que é assegurado o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS aos servidores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo em razão da inobservância das regras constitucionais de contratação temporária" (STJ, AgInt no REsp 1.657.345/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 21/06/2017). 2. Na forma da jurisprudência do STJ, "firmada, por ocasião do julgamento do REsp. 1.110.848/RN (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3.8.2009), sob o regime do art. 543-C do CPC, (...) a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS" (STJ, REsp 1.665.174/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/06/2017). 3. Com efeito, a jurisprudência do STJ vem consolidando o entendimento de que"(...) é a nulidade da contração que faz nascer o direito ao FGTS. E, na espécie, a nulidade da contratação foi reconhecida pelo TJMG, visto que o ente estadual promulgou lei com o intuito de burlar o requisito da prévia aprovação em concurso público (...)." ( AgInt no REsp 1737255/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29/08/2018). Precedente: AgInt no REsp 1756523/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/12/2018. 4. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1758163 MG 2018/0188217-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019)

 

Sobre o tema, este Tribunal de Justiça também tem entendimento consolidado:

 

APELAÇÃO CÍVEL. TRABALHO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO NULO. PAGAMENTO DO FGTS. VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito ao FGTS, tendo em vista, que tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho. 2. SÚMULA 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - Apelação Cível: 0800333-50.2021.8.18.0051, Relator: Joaquim Dias De Santana Filho, Data de Julgamento: 31/03/2023, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. CONTRATO NULO. DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO INCISO IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE FGTS. TEMA 916 DO STF. SÚMULA N. 12 DO TJPI. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-PI - Apelação / Remessa Necessária: 0016736-35.2013.8.18.0140, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 11/11/2022, 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

O mesmo entendimento se vê em TJ-PI - Apelação Cível: 0800280-32.2022.8.18.0052, Relatora: Juíza Convocada Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, Data de Julgamento: 23/02/2024, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO; TJ-PI - AC: 07580163020208180000, Relator: Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 25/03/2022, 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO; TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018.

No caso, a relação existente entre o Município de Nossa Senhora dos Remédios e a ex-servidora recorrida restou comprovada pelos documentos juntados com a inicial. Lado outro, o ente público não juntou aos autos nenhuma prova documental que comprovasse que a apelada recebeu, de fato, os valores correspondentes aos pedidos feitos na inicial e deferidos em sentença.

Resta, ainda, destacar que o recorrente menciona diversos dispositivos constitucionais em suas razões, a justificar-se possível inconstitucionalidade na sentença recorrida. Em verdade, no que tange à ADI n. 3127, esta já se encontra julgada desde 26/03/2015, reconhecendo que o levantamento de FGTS, mesmo em contrato nulo não é inconstitucional. Não se trata, lado outro, de caso idêntico ao que aqui se discute, mas o fato é que a referida ação já foi julgada e contrariamente aos interesses do Município apelante (STF - ADI: 3127 DF - DISTRITO FEDERAL 0000328-56.2004.0.01.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/03/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-153 05-08-2015).

 No mais, o direito reconhecido em sentença não viola o art. 62, §1º, I, b, da Constituição Federal, já que não tem por fundamento tão somente medida provisória. Também não há ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF, já que não há retroatividade da norma, mas tão somente reconhecimento de direito que o trabalhador faz jus em razão de seu trabalho realizado. 

Quanto ao art. 7º, incisos I e III, da CF, os mesmos seriam desconsiderados caso o direito da recorrida não fosse reconhecido. Isso porque, o direito à dispensa sem justa causa e o FGTS, direitos garantidos pelos dispositivos constitucionais mencionados, são direitos do trabalhador e não do tomador do trabalho. 

Também não há qualquer violação à organização política administrativa do Município em razão da decisão que determina o pagamento da  verba pleiteada (art. 18), não retirada a competência de qualquer Estado Federado  (art. 25) e nem contrariou a Lei Orgânica Municipal (art. 29). 

Quanto ao aumento de despesa sem previsão orçamentária, também não há razão nos argumentos do recorrente porque não se trata “[…] concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público” (art. 169, §1º).

Quanto aos honorários advocatícios, entendo, na mesma linha, que a sentença está correta, tendo em vista que são cabíveis neste feito, mesmo porque, em momento algum fora adotado o rito dos juizados especiais.

 

Portanto, impõe-se a manutenção da decisão recorrida, com o fim de assegurar à apelada o direito à percepção/levantamento do depósito do FGTS relativo ao período reclamado.

III. DISPOSITIVO

Por todo o exposto, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem.

Sem parecer ministerial de mérito.

 

 

Teresina, 20/07/2024