DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA NO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. 1. Nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova é distribuído de acordo com a natureza da alegação do fato. E, ao autor, cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado. Especificamente ao caso do Mandado de Segurança, a Lei n. 12.016/19 dispõe que: Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Assim, os documentos que instruem a ação mandamental devem acompanhar a petição inicial. 2. Como o objetivo da ação é, exatamente, impugnar o fato de que, no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), haveria a inclusão de PIS/COFINS, outros documentos deveriam ter sido juntados, o que não ocorreu no caso concreto. 3. Estando ausente prova pré-constituída, em especial sobre a sujeição passiva da apelante às cobranças por ela questionadas, contemporâneas à impetração, não há como se acolher o pedido da recorrente. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0814898-43.2021.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 09/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0814898-43.2021.8.18.0140

APELANTE: SAULO LUSTOSA ARRAIS

Advogado(s) do reclamante: ANDERSON PODEROSO BANTIM

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA NO PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. 

1. Nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova é distribuído de acordo com a natureza da alegação do fato. E, ao autor, cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado. Especificamente ao caso do Mandado de Segurança, a Lei n. 12.016/19 dispõe que: Art. 6º  A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Assim, os documentos que instruem a ação mandamental devem acompanhar a petição inicial.

2. Como o objetivo da ação é, exatamente, impugnar o fato de que, no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), haveria a inclusão de PIS/COFINS, outros documentos deveriam ter sido juntados, o que não ocorreu no caso concreto.

3. Estando ausente prova pré-constituída, em especial sobre a sujeição passiva da apelante às cobranças por ela questionadas, contemporâneas à impetração, não há como se acolher o pedido da recorrente.

4. Recurso conhecido e não provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária por Videoconferência, realizada no dia 01 de agosto de 2024, acordam os componentes da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, votar pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença impugnada em sua integralidade, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

 

1. Relatório

Cuida-se de apelação cível interposta por Saulo Lustosa Arrais, em mandado de segurança por ele impetrado contra o Superintendente da Receita do Estado do Piauí e Estado do Piauí, objetivando a nulidade da cobrança de ICMS com PIS e COFINS na base de cálculo.

 

Segundo a inicial, tal cobrança, decorrente de convênios, é inconstitucional, razão pela qual, além da exclusão de sua cobrança, pediu a repetição do indébito dos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação mandamental (ID n. 16052541). 

 

Juntou documentos (ID n. 16052542/16052545).

 

Liminar indeferida, em razão da inexistência do fumus boni juris (ID n. 16052556).

 

O Estado do Piauí apresentou contestação, arguindo, em síntese, que a ordem deve ser denegada porque: i) a via eleita é inadequada, já que não cabe mandado de segurança para impugnar lei em tese; ii) a inicial é inepta porque a causa de pedir, que seria a inconstitucionalidade da “cláusula vigésima quarta” do Convênio 142/18, simplesmente, não leva à proteção do direito por ela pretendido; iii) há ilegitimidade ativa para o pedido de restituição, já que substituída tributária; iv) houve decadência da ação mandamental, já que o último convênio impugnado data de 2019; v) ausente prova pré-constituída; vi) não há direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental; vii) inaplicável a tese fixada no RE 574.706, PR (ID n. 16052559).

 

O Ministério Público Superior não opinou sobre o mérito da ação mandamental, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 16052619). 

 

Foi, então, proferida sentença denegando a ordem de segurança, com o fundamento de que não é cabível mandado de segurança que tenha por objetivo a discussão de lei em tese (ID n. 16052621).

 

Inconformado, o autor interpôs a presente apelação arguindo, em síntese, que o caso não trata de questionamento acerca de ordem genérica e abstrata e reiterou os argumentos da inicial (ID n. 16052622).

 

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença, em razão da utilização da via mandamental para impugnação de lei em tese e, também, pela ausência de prova pré-constituída, pela inépcia da petição inicial, ilegitimidade ativa, ausência de direito líquido e certo e pela inaplicabilidade da Tese do STF firmada no RE 574.706 (ID n. 16052628).

 

Após recebimento do recurso neste Tribunal de Justiça (ID n. 16054852), o Ministério Público Superior também deixou de apreciar o mérito, em razão da discussão dos autos não se enquadrar nas hipóteses dos arts. 127, 176 e 178, da Constituição Federal (ID n. 16320291).

 

É o relatório.

 

 

 

2. Voto

 

I – ADMISSIBILIDADE RECURSAL

 

Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. A parte é legítima e sucumbente, o recurso é tempestivo e o preparo foi recolhido, nos termos do ID n. 16052623.

 

Inexistentes questões preliminares arguidas nas razões de recurso – que se trata de objeto de devolução, passo à análise do mérito.

 

II – MÉRITO

 

Conforme relatado, o presente mandado de segurança foi denegado em razão de não ser o instrumento adequado para se impugnar lei em tese.

 

E, já adianto, não merece reforma a sentença atacada, especialmente quanto à sua conclusão.

 

Porém, antes de adentrar à questão da matéria tratar-se, de fato, ou não, de impugnação de norma geral e abstrata, é importante analisar questão que ora se confunde com condicionante da ação mandamental, ora se confunde com o próprio mérito.

 

Optando-se, neste momento, pela linha que trata direito líquido e certo, também, aquele que pode, documentalmente, ser comprovado com a inicial, inicio a minha decisão invocando a legislação processual em vigor. 

 

Nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova é distribuído de acordo com a natureza da alegação do fato. E, ao autor, cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado. 

 

Especificamente ao caso do Mandado de Segurança, a Lei n. 12.016/19 dispõe que:

 

Art. 6º  A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 

 

Assim, os documentos que instruem a ação mandamental devem acompanhar a petição inicial. Explica Alexandre Freitas Câmara (MANUAL DO MANDADO DE SEGURANÇA, 2ª edição. Grupo GEN, 2014, p. 94):

 

“[...] Em outras palavras, e dadas as limitacoes probatorias existentes no procedimento especial do mandado de seguranca, atraves deste remedio processual so se pode proteger o direito subjetivo se seu fato constitutivo puder ter sua veracidade demonstrada em juizo atraves de prova exclusivamente documental e preconstituida. Havendo necessidade de producao de outras provas alem destas, nao se tera direito liquido e certo (ainda que haja direito subjetivo) e, por conta disso, nao se podera conceder o mandado de seguranca”. 

 

Na verdade, como já alinhavado, sabe-se que a própria noção de “direito líquido e certo” passa, necessariamente, pela comprovação documental de todos os aspectos relativos à configuração deste direto e sua violação.

 

Nessa linha, esclarece Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009. P. 155/156) que direito líquido e certo “(...) é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. (...) Assim, a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança.”

 

E no presente caso, apesar de reclamar a base de cálculo de imposto que afirma que está sendo erroneamente lhe imputada, a apelante não demonstra tal imputação, nem o recolhimento de imposto a mais e sequer que a base de cálculo tem sido a alegada na inicial. O que se tem de documentação, nos autos, instruindo a inicial, é tão somente: uma declaração de firma individual (ID n. 16052542), a comprovação do recolhimento de custas (ID n. 16052543), procuração ad judicia (ID n. 16052544) e 2 notas fiscais de aquisição de combustível (números 000048342 e 000048277), cujos valores de recolhimento de todos os impostos estão zerados (ID n. 16052545) – mesmo porque, de fato, o recolhimento seria lançado posteriormente.

 

Como o objetivo da ação é, exatamente, impugnar o fato de que, no Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF), haveria a inclusão de PIS/COFINS, outros documentos deveriam ter sido juntados, o que não ocorreu no caso concreto. 

 

Dito de outro modo, o PMPF que é definido a partir de uma pesquisa nacional, realizada pelo COTEPE, órgão vinculado ao CONFAZ, leva em consideração o “preço da bomba” em postos de combustíveis localizados no território nacional. E, para comprovar a premissa fática fundamental de seu pedido, caberia a Impetrante comprovar que o “preço da bomba”, cobrado dos consumidores pelos postos de combustíveis, seria composto também pelas parcelas de PIS/COFINS. 

 

Mas, neste sentido, não há nenhuma prova nos autos.

 

Portanto, estando ausente prova pré-constituída, em especial sobre a sujeição passiva da apelante às cobranças por ela questionadas, contemporâneas à impetração, não há como se acolher o pedido da recorrente. Neste sentido, a denegação da ordem deve ser mantida, conforme entendimento pacificado pelo STJ e por este Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS ANTES DA IMPETRAÇÃO. ADEQUAÇÃO. ÔNUS FINANCEIRO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO A RESPEITO DE TESE RELEVANTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. [...] 3. No caso dos autos, o recurso especial do Distrito Federal foi provido, por violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, na medida em que o órgão julgador a quo deveria ter-se pronunciado a respeito da existência de prova relacionada ao cumprimento da condição imposta pelo art. 166 do CTN, antes de declarar o direito à compensação no mandado de segurança, tendo em vista ser via na qual é necessária a prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado pela parte impetrante. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2422647 DF 2023/0264397-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/06/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024). (g.n.)

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRATADO INTERNACIONAL CONTRA DUPLA TRIBUTAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. REMESSAS AO EXTERIOR. SERVIÇOS TÉCNICOS SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. ESTABELECIMENTO PERMANENTE. CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. [...] V - Ocorrência de violação do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, porque o acórdão recorrido, no contexto processual de um mandado de segurança, que exige prova pré-constituída do direito líquido e certo defendido pela parte impetrante, imputou à União a responsabilidade pela comprovação de que o objeto do contrato havia sido executado tal como descrito no instrumento firmado, o que confirmaria a existência de estabelecimento permanente. VI - Constatada a insuficiência da documentação juntada aos autos para comprovar a situação narrada pelas partes, bem como a necessidade de dilação probatória com o intuito de confirmar a forma da prestação do serviço pela empresa contratada, seria mister a extinção do mandado de segurança sem julgamento do mérito, ante a inadequação da via eleita. VII - A afirmação quanto à necessidade de dilação probatória no presente caso não decorre de análise fático-probatória vedada pela Súmula n. 7 do STJ, mas da afirmação constante no acórdão de origem, em que se aponta a necessidade de comprovação, pela União, de que o serviço teria sido prestado sob as condições que sujeitariam a empresa contratada à situação de estabelecimento permanente no Brasil. VIII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ - REsp: 1725026 RJ 2018/0037559-6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 14/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023) (g.n.)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E ENERGIA - SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGO DO RICMS/PI - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTTUÍDA - ILEGITIMIDADE - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1."A Primeira Seção decidiu em inúmeros julgados pela necessidade de comprovação, por parte do contribuinte de direito, de que não repassou ao contribuinte de fato o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por ele autorizado a pleitear a repetição do indébito." (AgRg nos EREsp 480.593/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 5/3/2007). 2. [...] 

3. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória, assim como nos presentes autos, importando a extinção do feito sem julgamento do mérito.

4. Recursos conhecidos e providos. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.006046-4 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/11/2013) (g.n.)

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NO ATO OBJETO DO MANDAMUS. ORDEM DENEGADA. 1. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem violação a direito líquido e certo do impetrante. Trata-se de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público. 2. Estando ausente a prova pré-constituída do direito alegado, não há como se conceder a ordem de segurança, mesmo porque se trata de procedimento que não comporta instrução probatória. O mandado de segurança deve-se apoiar em incontroverso direito líquido e certo, comprovado com a inicial. 3. A matéria debatida nos autos é controversa e os documentos colacionados levam, com efeito, ao entendimento de que não há direito líquido e certo a ser amparado por esta via. 4. Ordem de segurança denegada. (TJ-PI - MSCIV: 08021371320218180032, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 27/06/2023, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) (g.n.)

 

Portanto, ainda que por fundamento diverso do adotado na decisão, entendo que a sentença recorrida não merece reforma.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença impugnada em sua integralidade.

É como voto.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

 

 

Teresina, 08/08/2024