APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0029679-84.2013.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Teresina/ 7° Vara Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Essimar Correia Matos Sobrinho DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS.DAS VETORIAIS NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. MUDANÇA DO REGIME PRISIONAL EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS. 1. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador. Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Nesse passo, uma vez evidenciado pela força policial, ouvida em juízo, que o deslocamento até o local dos fatos foi motivado pela existência de informações do Setor de Inteligência da Polícia Militar de que havia uma arma da polícia militar na residência de FELIPE JAIRON DE SOUSA, sendo que o ingresso foi realizado após ter sido avistado o proprietário da casa jogando um objeto por cima do muro, constituindo assim cenário apto a excepcionar a necessidade de prévia autorização judicial. Ato contínuo, policiais militares presenciaram o ora apelante entrando na residência onde estavam sendo efetuadas as buscas, abordando-o ao sair do ambiente, oportunidade em que encontraram em seu poder uma bolsa porta-óculos cor preta com detalhe vermelho, contendo em seu interior 01 (um) invólucro grande contendo crack, com resultado positivo para cocaína na quantidade de 33 g (trinta e três gramas); 01 (um) invólucro contendo cocaína na quantia de 20 g (vinte gramas); 01 (uma) balança de precisão. Assim, tem-se que a conduta inicial dos policiais decorreu de exercício constitucional do poder geral de polícia, que é preventivo e ostensivo, a fim de salvaguardar a segurança pública (STJ, AgR no RHC 235.568, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 23.2.2024), e, no exercício de seu regular mister, foi constatada prática de crime permanente, o que, por expressa autorização legal, permitiu a atividade de busca nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificassem a entrada na casa, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio do ingresso em domicílio, bem como todos os que deles decorreram. Sob tais premissas, no caso vertente, verifico que inexiste ilegalidade na busca pessoal e domiciliar realizadas pela polícia, razão pela qual, afasto a preliminar arguida. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06 dispõe que"para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". No caso, a natureza, diversidade, bem como o apetrecho típico do tráfico apreendido com o acusado, fortalecem a certeza de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à difusão ilícita. Ressalta-se que o fato de o acusado ser usuário de droga, por si só, não possui o condão de afastar a prática do tráfico de entorpecentes, uma vez que é comum que pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias, praticando a mercancia ilícita, com o fito de sustentar o próprio vício. Em que pese os policiais não tenham presenciado qualquer ato de mercancia por parte do réu, a dinâmica da prisão em flagrante e das circunstâncias da abordagem (saída de local alvo de buscas, declarações prestadas pelas testemunhas que estavam fazendo policiamento na região, apreensão da droga escondida dentro de um porta óculos e balança de precisão) mostraram-se suficientes para justificar o decreto condenatório, restando inviabilizada o pleito desclassificatório aduzido pela defesa. 3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, o juiz sentenciante entendeu que (…) tendo em vista que o réu possui ações penais em curso em seu desfavor e assim dedicando-se a atividades criminosas, motivo pelo qual deixo de considerar a presente minorante (...) Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos perante julgamentos do Tribunal de Justiça do Paraná (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR , cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. No STJ também prevaleceu o entendimento exarado, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). Portanto, seguindo o entendimento consolidado nas Cortes Superiores, entendo que a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação em outra fração. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0029679-84.2013.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/08/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0029679-84.2013.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Teresina/ 7° Vara Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Essimar Correia Matos Sobrinho

DEFENSORA PÚBLICA: Elisa Cruz Ramos

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS.DAS VETORIAIS NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. MUDANÇA DO REGIME PRISIONAL EM RAZÃO DO QUANTUM DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS.

1. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador. Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Nesse passo, uma vez evidenciado pela força policial, ouvida em juízo, que o deslocamento até o local dos fatos foi motivado pela existência de informações do Setor de Inteligência da Polícia Militar de que havia uma arma da polícia militar na residência de FELIPE JAIRON DE SOUSA, sendo que o ingresso foi realizado após ter sido avistado o proprietário da casa jogando um objeto por cima do muro, constituindo assim cenário apto a excepcionar a necessidade de prévia autorização judicial. Ato contínuo, policiais militares presenciaram o ora apelante entrando na residência onde estavam sendo efetuadas as buscas, abordando-o ao sair do ambiente, oportunidade em que encontraram em seu poder uma bolsa porta-óculos cor preta com detalhe vermelho, contendo em seu interior 01 (um) invólucro grande contendo crack, com resultado positivo para cocaína na quantidade de 33 g (trinta e três gramas); 01 (um) invólucro contendo cocaína na quantia de 20 g (vinte gramas); 01 (uma) balança de precisão. Assim, tem-se que a conduta inicial dos policiais decorreu de exercício constitucional do poder geral de polícia, que é preventivo e ostensivo, a fim de salvaguardar a segurança pública (STJ, AgR no RHC 235.568, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 23.2.2024), e, no exercício de seu regular mister, foi constatada prática de crime permanente, o que, por expressa autorização legal, permitiu a atividade de busca nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificassem a entrada na casa, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio do ingresso em domicílio, bem como todos os que deles decorreram. Sob tais premissas, no caso vertente, verifico que inexiste ilegalidade na busca pessoal e domiciliar realizadas pela polícia, razão pela qual, afasto a preliminar arguida.

2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06 dispõe que"para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". No caso, a natureza, diversidade, bem como o apetrecho típico do tráfico apreendido com o acusado, fortalecem a certeza de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à difusão ilícita. Ressalta-se que o fato de o acusado ser usuário de droga, por si só, não possui o condão de afastar a prática do tráfico de entorpecentes, uma vez que é comum que pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias, praticando a mercancia ilícita, com o fito de sustentar o próprio vício. Em que pese os policiais não tenham presenciado qualquer ato de mercancia por parte do réu, a dinâmica da prisão em flagrante e das circunstâncias da abordagem (saída de local alvo de buscas, declarações prestadas pelas testemunhas que estavam fazendo policiamento na região, apreensão da droga escondida dentro de um porta óculos e balança de precisão) mostraram-se suficientes para justificar o decreto condenatório, restando inviabilizada o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.

3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, o juiz sentenciante entendeu que (…) tendo em vista que o réu possui ações penais em curso em seu desfavor e assim dedicando-se a atividades criminosas, motivo pelo qual deixo de considerar a presente minorante (...) Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos perante julgamentos do Tribunal de Justiça do Paraná (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR , cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. No STJ também prevaleceu o entendimento exarado, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). Portanto, seguindo o entendimento consolidado nas Cortes Superiores, entendo que a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação em outra fração.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (§ 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) no patamar de 2/3 (dois) terços, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 2 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, bem como 261 dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, III e IV, do CP), em local a ser designado pelo juízo de execução penal, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 02 a 09 de agosto de 2024. 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Essimar Correia Matos Sobrinho em face da sentença proferida pelo Juízo da 7° Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requer, em síntese: a) preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas coligidas, ante a invasão domiciliar; b) no mérito, a desclassificação do delito para a conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06; c) subsidiariamente, pugna pela realização de nova dosimetria, para que sejam desconsideradas a quantidade e natureza da droga como circunstâncias judiciais desfavoráveis; c) que seja reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nas contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo PARCIAL PROVIMENTO do apelo, apenas para aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau mínimo.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tal somente para aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau mínimo, mantendo-se a sentença atacada nos demais termos.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Da Preliminar

TESE DE ILICITUDE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

A defesa requer, preliminarmente, que seja declarada a nulidade das provas que subsidiaram a condenação, argumentando que o reconhecimento da nulidade das provas obtidas nos autos é medida que se impõe, uma vez que motivada por uma conduta ilícita dos policiais e não amparada por instrumento legal que autorize a entrada na residência.

No caso em apreço, as circunstâncias em que se deu abordagem do acusado e a sequente apreensão das drogas foram descritas pelas testemunhas de acusação, consoante depoimentos consignados na sentença condenatória:

(…) A primeira testemunha de acusação Dielson de Brito Silva, Policial Militar, declarou em Juízo: “que apenas conhecia FELIPE; que não tem nada contra o acusado; que estavam em rondas quando receberam um áudio da COPOM, informando que o Policial Nepomuceno estava precisando de reforço na Rua Campo Maior; que foram até o endereço indicado; que ESSIMAR entrou na residência e fizeram abordagem nele; que encontraram crack com ESSIMAR; que a droga encontrada com ESSIMAR estava em uma caixa de óculos; que não encontrou nada com FELIPE; que ficou fazendo a vistoria do lado de fora da casa de FELIPE; que não lembra da balança.” (Degravação de mídia às fls. 206).

A segunda testemunha de acusação José Fernandes Freitas Filho, Policial Militar, declarou em Juízo: “que conheceu os acusados no dia do fato; que não tem nada contra os acusados; que foi solicitado pelo Tenente, via COPOM, apoio ao Reservado da Polícia Militar; que ESSIMAR saiu da residência com um volume na cintura; que foi feito abordagem pessoal em ESSIMAR e foi encontrado uma caixa de óculos; que nessa caixa havia droga; que não entrou na casa de FELIPE; que ESSIMAR disse que a droga não era dele e que tinha pego na residência; que os acusados não conversaram no momento da prisão; que viu a droga encontrada dentro do guarda-roupa.” (Degravação de mídia às fls. 206).

A terceira testemunha de acusação Raphael Feitosa Nepomuceno, Policial Militar, declarou em Juízo: “que já conhecia FELIPE; que conheceu ESSIMAR no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que havia uma mobilização para tentar localizar uma arma pertencente a Polícia Militar; que chegou uma informação da equipe do Reservado que a arma estaria na casa de FELIPE; que adentraram na residência de FELIPE e encontraram a droga; que ESSIMAR chegou depois na casa; que quando ESSIMAR saiu da casa foi abordado; que foi encontrado com ESSIMAR droga; que ESSIMAR disse que a droga era dele; que ESSIMAR não aparentava estar drogado; que não encontraram arma; que não sabe informar se ESSIMAR morava com FELIPE.” (Degravação de mídia às fls. 258). (…)

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.

Nesse passo, uma vez evidenciado pela força policial, ouvida em juízo, que o deslocamento até o local dos fatos foi motivado pela existência de informações do Setor de Inteligência da Polícia Militar de que havia uma arma da polícia militar na residência de FELIPE JAIRON DE SOUSA, sendo que o ingresso foi realizado após ter sido avistado o proprietário da casa jogando um objeto por cima do muro, constituindo assim cenário apto a excepcionar a necessidade de prévia autorização judicial.

Ato contínuo, policiais militares presenciaram o ora apelante entrando na residência onde estavam sendo efetuadas as buscas, abordando-o ao sair do ambiente, oportunidade em que encontraram em seu poder uma bolsa porta-óculos cor preta com detalhe vermelho, contendo em seu interior 01 (um) invólucro grande contendo crack, com resultado positivo para cocaína na quantidade de 33 g (trinta e três gramas); 01 (um) invólucro contendo cocaína na quantia de 20 g (vinte gramas); 01 (uma) balança de precisão.

Assim, tem-se que a conduta inicial dos policiais decorreu de exercício constitucional do poder geral de polícia, que é preventivo e ostensivo, a fim de salvaguardar a segurança pública (STJ, AgR no RHC 235.568, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 23.2.2024), e, no exercício de seu regular mister, foi constatada prática de crime permanente, o que, por expressa autorização legal, permitiu a atividade de busca nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal. Em situação semelhante, o STJ decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, que é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na hipótese, segundo os elementos de convicção expressamente consignados pelas instâncias ordinárias, estava presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito para abordagem e revista do paciente e de sua companheira, pois motivada por denúncia anônima especificada, segundo a qual um casal estava comercializando drogas na Praça Rui Barbosa e, no local, os policiais militares identificaram os indivíduos portadores das características descritas na notícia, especialmente as fisionomias físicas e as vestimentas dos acusados, os quais portavam entorpecentes. Nesse viés, a informação anônima foi minimamente confirmada, sendo que as referidas diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem, após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa. Portanto, tem-se que a diligência não foi desencadeada por suspeita vaga, tampouco baseada em meras conjecturas ou impressões subjetivas. 3. Afigura-se correto o afastamento da pretendida desclassificação do delito tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação coesa e suficiente no sentido de que o réu praticou o crime de tráfico, de forma que para alcançar conclusão diversa seria necessário o revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus. 4. Ademais, Ressalta-se que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes é irrelevante, tendo em vista que, após análise do conjunto fático-probatório dos autos, a instância ordinária destacou o intuito de comércio das substâncias, tornando inviável a pretendida desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (AgRg no AREsp n. 2.162.920/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no HC n. 847.667/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)

Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificassem a entrada na casa, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio do ingresso em domicílio, bem como todos os que deles decorreram.

Sob tais premissas, no caso vertente, verifico que inexiste ilegalidade na busca pessoal e domiciliar realizadas pela polícia, razão pela qual, afasto a preliminar arguida.

DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO

Quanto à autoria do réu, na abordagem policial, este foi flagrado portando 01 (um) invólucro grande contendo crack, com resultado positivo para cocaína na quantidade de 33 g (trinta e três gramas); 01 (um) invólucro contendo cocaína na quantia de 20 g (vinte gramas); 01 (uma) balança de precisão.

O artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06 dispõe que"para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

 

No caso, a natureza, diversidade, bem como o apetrecho típico do tráfico apreendido com o acusado, fortalecem a certeza de que os entorpecentes apreendidos seriam destinados à difusão ilícita.

Ressalta-se que o fato de o acusado ser usuário de droga, por si só, não possui o condão de afastar a prática do tráfico de entorpecentes, uma vez que é comum que pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias, praticando a mercancia ilícita, com o fito de sustentar o próprio vício.

 

Em que pese os policiais não tenham presenciado qualquer ato de mercancia por parte do réu, a dinâmica da prisão em flagrante e das circunstâncias da abordagem (saída de local alvo de buscas, declarações prestadas pelas testemunhas que estavam fazendo policiamento na região, apreensão da droga escondida dentro de um porta óculos e balança de precisão) mostraram-se suficientes para justificar o decreto condenatório, restando inviabilizada o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.

 

DOSIMETRIA PENAL

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias da natureza e quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

(…) Natureza da droga: Com supedâneo no art. 42 da LAD, a natureza da droga é fundamento que permite a exasperação da pena-base. Apreendido em poder do réu cocaína. Assim sendo, por se tratar de apreensão de cocaína em contexto fático-probatório de ampla disseminação de substância ilícita, exaspero a pena por este vetor. Quantidade da droga: quantidade de entorpecente elevada, motivo pelo qual exaspero a pena. (...)

Nesse cenário, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo que a fundamentação utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria é inidônea.

Delimitado o escopo do presente apelo, passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito:

No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

QUANTIDADE DA DROGA

Outrossim, no campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a razoável quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (01 invólucro grande contendo crack, com resultado positivo para cocaína na quantidade de 33 gramas  e 01 invólucro contendo cocaína na quantidade de 20 gramas ), autoriza a exasperação da pena-base.

Assim, diante da existência de elementos concretos extraídos dos autos aptos a justificar a valoração negativa das vetoriais da natureza e da quantidade da droga, inviável o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.

 

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, o juiz sentenciante entendeu que (…) tendo em vista que o réu possui ações penais em curso em seu desfavor e assim dedicando-se a atividades criminosas, motivo pelo qual deixo de considerar a presente minorante (...)

 

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos perante julgamentos do Tribunal de Justiça do Paraná (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR , cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

No STJ também prevaleceu o entendimento exarado, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

 

Portanto, seguindo o entendimento consolidado nas Cortes Superiores, entendo que a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação em outra fração.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/06)

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Presente duas circunstâncias desfavoráveis ao acusado, mantenho a pena-base fixada pelo juízo a quo em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ante o reconhecimento de duas circunstâncias preponderantes do art. 42 da LAD (natureza e quantidade da droga), bem como ao pagamento de 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:

Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Incide a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual aplico à pena intermediária a fração de redução de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 2 anos, 7 meses e 10 dias e 261 dias-multa.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga foram consideradas desfavoráveis ao réu.

Não desconheço que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

No entanto, no caso dos autos, em que pese a alta nocividade do entorpecente apreendido com o acusado, verifico que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave.

Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

 4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

5. (...) (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, III e IV, do CP), em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (§ 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) no patamar de 2/3 (dois) terços, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 2 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, bem como 261 dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas (art. 43, III e IV, do CP), em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
                     Relator

 

Teresina, 13/08/2024