EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. 1) Para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária, além da comprovação do enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, a demonstração do dolo específico de causar lesão ao patrimônio público. 2) A dispensa indevida de licitação, em regra, gera prejuízo ao erário, pois a administração deixa de contratar a melhor proposta. Em razão disso, surge para Ministério Público a pretensão de responsabilizar o agente público por ato de improbidade administrativa. 3) Todavia, a aprovação das contas do gestor pelo Tribunal de Contas do Estado afasta o dolo específico de causar dano ao erário, excluindo a improbidade administrativa. 4) Recurso de apelação conhecido e provido para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000005-59.2014.8.18.0097 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 22/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000005-59.2014.8.18.0097

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: MARLENE MAURIZ DE MOURA ROCHA

Advogado(s) do reclamante: FABIO ARNAUD VIEIRA, THAYSON CARVALHO MAURIZ

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA.

1) Para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária, além da comprovação do enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, a demonstração do dolo específico de causar lesão ao patrimônio público.

2) A dispensa indevida de licitação, em regra, gera prejuízo ao erário, pois a administração deixa de contratar a melhor proposta. Em razão disso, surge para Ministério Público a pretensão de responsabilizar o agente público por ato de improbidade administrativa.

3) Todavia, a aprovação das contas do gestor pelo Tribunal de Contas do Estado afasta o dolo específico de causar dano ao erário, excluindo a improbidade administrativa.

4) Recurso de apelação conhecido e provido para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000005-59.2014.8.18.0097
Origem: 
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: MARLENE MAURIZ DE MOURA ROCHA
 
Advogados do(a) APELANTE: FABIO ARNAUD VIEIRA - PI5695-A, THAYSON CARVALHO MAURIZ - PI12748-A

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO:

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARLENE MAURIZ DE MOURA ROCHA em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando reformar sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itainópolis nos autos da ação de improbidade administrativa nº 0000005-59.2014.8.18.0097.

Em sua petição inicial, o Ministério Público alega que a Sra. Marlene De Moura Rocha, nos anos de 2005 a 2008, quando exercia o cargo de Secretário de Assistência Social, fracionou despesa para dispensar indevidamente processo de licitação. Em razão disso, afirma que a ex-Secretária de Assistência Social do Município de Isaías Coelhos efetuou contratação direta fora das hipóteses de dispensa de licitação, causando prejuízo de R$ 91.744,18 (noventa e um mil, setecentos e quarenta e quatro reais e dezoito centavos).

O juízo “a quo”, na sentença de id 5151055, pág. 08/19, condenou a parte ré na suspensão dos direitos políticos por 05 anos, na proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios, incentivos fiscais e creditícios e multa equivalente a 10 vezes o valor da sua remuneração à época dos fatos.

Inconformada, a requerida interpôs apelação (id 9565415), na qual requer a extinção do processo sem resolução de mérito por ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual e por incompetência absoluta da justiça estadual. Argui, ainda, a prejudicial de prescrição. No mérito propriamente dito, argumenta que suas contas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí, bem como pela Câmara Municipal de Isaías Coelho, logo, não há que se falar em prática de improbidade administrativa.

Além disso, menciona que não há comprovação de prejuízo ao erário, de enriquecimento ilícito nem de dolo específico que justifique sua condenação em ato de improbidade.

Pede por fim o provimento da apelação e a reforma da sentença para ser excluída a sua condenação.

Devidamente intimado, o Ministério Público Estadual de 1º grau apresentou contrarrazões à apelação (id 9565416) nas quais pleiteia a manutenção da sentença e a condenação da autora por improbidade administrativa.

O Ministério Público Superior opina pela prescrição das penalidades fixadas na sentença, mas requer o ressarcimento ao erário por ser tal pretensão imprescritível.

Vieram-me os autos conclusos.

Inclua-se o feito em pauta.

 

 

 

VOTO

 

II – FUNDAMENTAÇÃO

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Recebo o recurso de apelação, pois é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Confirmo, portanto, a decisão de id 10280524.

 

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

Argui a apelante que o Ministério Público Estadual não tem legitimidade para propor esta ação de improbidade administrativa, pois o suposto ato ímprobo diz respeito à malversação de recurso federais oriundos do Fundo Nacional de Assistência Social do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – FNAS, que foram repassados ao Município de Isaías Coelho. Por este motivo, sustenta a tese de que a legitimidade ativa para propor a demanda pertence ao Ministério Público Federal (MPF).

Entretanto, entendo que o “Parquet” estadual é parte legítima para propor a ação de improbidade, porque a verba federal ao ser repassada ao Município passar a integrar o seu patrimônio, cabendo aos órgãos estaduais e municipais de controle a apreciação das contas e ao Ministério Público Estadual a propositura da ação civil pública por ato de improbidade.

Além disso, haveria legitimidade do Ministério Público Federal se fosse demonstrado o interesse jurídico da União no feito, o que não é o caso dos autos, onde não há indício algum de interesse de entidades federais nesta ação.

Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual alegada pela apelante.

 

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

A recorrente aduz ainda que a competência para processar e julgar o feito é da justiça federal. Para isso, menciona o teor da Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:

Súmula 208: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.

Todavia, a referida súmula não pode ter plena e irrestrita aplicação às ações de improbidade administrativa, porque foi editada pela Terceira Seção do Superior Tribunal e versa sobre hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF/88.

Em termos simplificados, para se atrair a competência criminal da justiça federal basta haver a ofensa a bens, interesses e serviços da União, autarquias, fundações públicas e empresas públicas federais, ainda que tais entidades não sejam parte na ação. Importa, para fins de competência criminal, o objeto da ação, e se houver ofensa a bem jurídico da União, será do juízo federal a competência para processar e julgar ações criminais.

Contudo, a ação de improbidade administrativa não tem natureza de ação penal, devendo, portanto, ser obstada a aplicação da súmula 209 do STJ ao presente caso.

As ações de natureza cíveis, como é a ação de improbidade, somente se processam na justiça federal se houver a presença da União, suas autarquias, fundações públicas e empresas públicas federais na condição de autora, ré, assistente ou opoentes, nos termos do artigo 109, I, da Constituição Federal.

Em outras palavras, para haver o declínio da competência para a justiça federal nesta ação de improbidade, seria indispensável a presença das mencionadas entidades federais, sendo irrelevante a natureza do objeto da ação. Ou seja, não importa a natureza da verba desviada (federal, estadual ou municipal), mas sim a efetiva presença da União e de suas entidades no feito, pois o critério da competência cível da justiça federal é fixada em razão da pessoa, e não em razão matéria da ação.

No caso em análise, por se tratar de ação de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizada em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato de as verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal.

Para se caracterizar a competência da justiça federal em ações cíveis a União deve integrar um dos polos, ativo ou passivo, da relação processual. A respeito da distinção entre a competência cível e criminal da justiça federal, colaciono o recente entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZOS ESTADUAL E FEDERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR ENTE MUNICIPAL EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES EM PRESTAÇÃO DE CONTAS DE VERBAS FEDERAIS. MITIGAÇÃO DAS SÚMULAS 208/STJ E 209/STJ. COMPETÊNCIA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL (ART. 109, I, DA CF) ABSOLUTA EM RAZÃO DA PESSOA. AUSÊNCIA DE ENTE FEDERAL EM QUALQUER DOS POLOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. No caso dos autos, o Município de Água Doce do Maranhão/MA ajuizou ação de improbidade administrativa contra José Eliomar da Costa Dias, em razão de irregularidades na prestação de contas de verbas federais decorrentes de convênio firmado com o PRONAT.

2. A competência para processar e julgar ações de ressarcimento ao erário e de improbidade administrativa, relacionadas à eventuais irregularidades na utilização ou prestação de contas de repasses de verbas federais aos demais entes federativos, estava sendo dirimida por esta Corte Superior sob o enfoque das Súmulas 208/STJ ("Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal") e 209/STJ ("Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal").

3. O art. 109, I, da Constituição Federal prevê, de maneira geral, a competência cível da Justiça Federal, delimitada objetivamente em razão da efetiva presença da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes na relação processual. Estabelece, portanto, competência absoluta em razão da pessoa (ratione personae), configurada pela presença dos entes elencados no dispositivo constitucional na relação processual, independentemente da natureza da relação jurídica litigiosa.

4. Por outro lado, o art. 109, VI, da Constituição Federal dispõe sobre a competência penal da Justiça Federal, especificamente para os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, entidades autárquicas ou empresas públicas. Assim, para reconhecer a competência, em regra, bastaria o simples interesse da União, inexistindo a necessidade da efetiva presença em qualquer dos polos da demanda.

5. Nesse contexto, a aplicação dos referidos enunciados sumulares, em processos de natureza cível, tem sido mitigada no âmbito deste Tribunal Superior. A Segunda Turma afirmou a necessidade de uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível, pois tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF. Logo adiante concluiu que a competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide (excertos da ementa do REsp 1.325.491/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014).

6. Assim, nas ações de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal.

7. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que o fato dos valores envolvidos transferidos pela União para os demais entes federativos estarem eventualmente sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União não é capaz de alterar a competência, pois a competência cível da Justiça Federal exige o efetivo cumprimento da regra prevista no art. 109, I, da Constituição Federal.

8. Igualmente, a mera transferência e incorporação ao patrimônio municipal de verba desviada, no âmbito civil, não pode impor de maneira absoluta a competência da Justiça Estadual. Se houver manifestação de interesse jurídico por ente federal que justifique a presença no processo, (v.g. União ou Ministério Público Federal) regularmente reconhecido pelo Juízo Federal nos termos da Súmula 150/STJ, a competência para processar e julgar a ação civil de improbidade administrativa será da Justiça Federal.

9. Em síntese, é possível afirmar que a competência cível da Justiça Federal, especialmente nos casos similares à hipótese dos autos, é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, seja como autora, ré, assistente ou oponente e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização da Corte de Contas da União. Precedentes: AgInt no CC 167.313/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 16/03/2020; AgInt no CC 157.365/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2020, DJe 21/02/2020; AgInt nos EDcl no CC 163.382/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 07/05/2020; AgRg no CC 133.619/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 16/05/2018.

10. No caso dos autos, não figura em nenhum dos polos da relação processual ente federal indicado no art. 109, I, da Constituição Federal, o que afasta a competência da Justiça Federal para processar e julgar a referida ação. Ademais, não existe nenhuma manifestação de interesse em integrar o processo por parte de ente federal e o Juízo Federal consignou que o interesse que prevalece restringe-se à órbita do Município autor, o que atrai a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda.

11. Agravo interno não provido.

(AgInt no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 174.764 - MA (2020/0234871-0), PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Brasília (DF), 09 de fevereiro de 2022).

Em suma, o fato de haver suposta má aplicação de recurso público federal não é capaz de, por si só, deslocar a competência à justiça federal, pois a União e as suas entidades estão ausentes do polo ativo ou passivo da ação. Sem a presença de entes federais na relação jurídica processual, o feito deve tramitar na justiça estadual.

Diante disso, rejeito a tese de incompetência absoluta da justiça estadual.

PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

A parte apelante menciona ter havido a prescrição da pretensão punitiva Estatal na ação de improbidade administrativa.

Antes de avaliar a ocorrência da prescrição, é preciso ressaltar que, como os atos supostamente ímprobos foram praticados durante os anos de 2005 a 2008, período em que a recorrente ocupava o cargo de Secretário Municipal, devem ser aplicados os prazos prescricionais vigentes naquela época, e não os prazos da nova lei de improbidade administrativa.

Conforme a antiga redação do artigo 23, I, da lei nº 8.429/92:

Art. 23: As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

Assim, entendo que prescrição não se consumou, pois a ação foi protocolada tempestivamente, dentro do prazo de 05 anos após o término da gestão da Sra. Marlene Mauriz De Moura Rocha à frente da Secretaria de Assistência Social do Município de Isaías Coelho.

A sua gestão teve fim no dia 31/12/2008, logo, considerando o prazo prescricional quinquenal, o Ministério Público Estadual teria até o dia 31/12/2013 para mover a ação de improbidade, e o fez oportunamente, no dia 17 de dezembro de 2013, conforme carimbo exarado, por servidor do Poder Judiciário ao final da primeira página da petição inicial de id 5151030.

Com base nisso, rejeito a prejudicial de prescrição.

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Na petição de id 6793248, a parte demandada levanta a tese de prescrição no curso do processo. Afirma a interessada que a nova lei de improbidade administrativa nº 14.230/2021 prevê prazo prescricional de 08 (oito) anos para o ajuizamento da ação, mas o despacho de citação interrompe o prazo, que recomeça a correr por 04 (quatro) anos.

Em face disso, argumenta que a partir do despacho de citação, o magistrado tem o prazo de 04 anos para sentenciar o processo, findo o qual estará prescrita a pretensão do Ministério Público. Assim, como o processo somente foi julgado em primeira instância, no dia 09 de julho de 2019, após mais de 05 anos do ajuizamento da ação, pede o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Apesar da coerência destes argumentos, o instituto da prescrição intercorrente não pode ser aplicado retroativamente ao caso, pois à época dos fatos, vigorava a antiga lei de improbidade nº 8.429/92, que não previa a possibilidade de prescrição no curso do processo. Inclusive este é o entendimento do STJ, segundo o qual é inaplicável a prescrição intercorrente às ações de improbidade administrativa. (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1872310/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/10/2021).

A nova lei de improbidade nº 14.230/2021 que prevê a prescrição intercorrente não tem eficácia retroativa quanto aos prazos prescricionais nela estabelecidos, mas apenas eficácia ex nunc (prosprectiva). Aplicar retroativamente a prescrição intercorrente implica agressão ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica.

A respeito disso, colaciono o seguinte entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo — DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral – Tema 1.199) (Info 1065).

A prescrição intercorrente prevista na nova lei de improbidade administrativa nº 14.230/2021 não tem aplicação a fatos anteriores à sua vigência, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

Com efeito, a inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, isto é, que, retroativamente, o poder público — que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes — cumpra algo até então inexistente.

Com estes fundamentos, rejeito também a tese de prescrição intercorrente.

Superadas todas as preliminares e a prejudicial de prescrição, passo a analisar o mérito propriamente dito.

 

MÉRITO

Alega o Ministério Público que a Sra. Maria Marlene Mauriz De Moura Rocha exerceu o cargo de Secretário de Assistência Social no Município de Isaías Coelho, nos anos de 2005 a 2008. Consoante a petição inicial, a ré, durante a sua gestão, praticou ato de improbidade administrativa ao dispensar indevidamente processo de licitação pública.

De acordo com o Ministério Público, a parte requerida fracionou despesa de tal forma que o valor das compras ficavam abaixo do limite previsto em lei, para se admitir a contratação direta com dispensa de licitação.

Conforme o Ministério Público, foram adquiridos gêneros alimentícios, no valor de R$ 56.736,53 (cinquenta e seis mil, setecentos e trinta e seis reais e cinquenta e três reais) e de produtos diversos R$ 35.007,65 (trinta e cinco mil, sete reais e sessenta e cinco reais), totalizando R$ 91.744,18 (noventa e um mil, setecentos e quarenta e quatro reais e dezoito centavos), porém, segundo a petição inicial, tal valor foi fracionado em várias despesas de R$ 1.500,00, (mil e quinhentos reais) R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), R$ 2.213,00 (dois mil, duzentos e treze reais), de maneira que os pequenos valores autorizassem a contratação direta, por meio de dispensa de licitação.

Pois bem, conforme o artigo 1º, parágrafo 2º, da nova lei de improbidade administrativa, para a responsabilização por ato de improbidade administrativa, é necessário que se demonstre o dolo específico na conduta do agente de causar lesão ao erário, sendo insuficiente a existência da culpa ou do dolo genérico para tipificação do ato de improbidade.

A nova lei de improbidade administrativa definiu o dolo como “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10º e 11º, acrescentando que não basta a voluntariedade do agente. Cabe, portanto, ao Ministério Público a obrigação de comprovar que o agente quis obter o resultado ilícito, o que caracteriza o dolo específico. Sem a presença deste elemento subjetivo, não se configura a conduta como ato de improbidade.

No caso dos autos, o ato de dispensa indevida de licitação gera, em tese, prejuízo ao erário, porque o poder público, ante a ausência de licitação, deixa de contratar a melhor proposta. Conforme o Superior Tribunal de Justiça, “a fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espécie”. (Precedentes: REsp 728.341/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017, REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9.3.2012; REsp 1.190.189, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 12.8.1994).

Embora possa ter havido eventual prejuízo ao erário em razão da dispensa indevida de licitação, tal fato é insuficiente para responsabilizar a ré por ato de improbidade administrativa, pois além do dano, é preciso se constatar o elemento subjetivo da conduta que é o dolo específico de causar o prejuízo.

Parece-me que tal elemento não está devidamente comprovado nos autos, pois as contas de gestão apresentadas pela requerida foram aprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí, o que demonstra ausência de intenção deliberada de gerar dano ao erário.

Na verdade, as contas de gestão foram julgadas regulares com ressalvas pela Corte de Contas do Estado do Piauí, conforme os documentos de id 5151030, pág. 27.

Segundo o artigo 122, II, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Piauí (lei nº 5.888/2009) e o artigo 364, II, do Regimento Interno do Tribunal Contas (Resolução nº 13/2011), serão as contas julgadas regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal, da qual não resulte dano ao erário. Vejamos a redação dos mencionados dispositivos:

Art. 122 da lei nº 5.888/2009: As contas serão julgadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável, bem como o alcance das metas e objetivos propostos nos instrumentos de planejamento governamental;

II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal, da qual não resulte dano ao erário; e

III - irregulares, nos casos de omissão no dever de prestar contas; de grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; de dano ao erário, decorrente de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico; de alcance, desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos; ou da prática de ato de gestão com desvio de finalidade.

 

Art. 364 da Resolução nº 13/2011 (Regimento Interno do TCE:

Art. 364. As contas serão julgadas:

I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva:

a) a exatidão dos relatórios e das demonstrações contábeis;

b) a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável; e

c) o alcance das metas e dos objetivos propostos nos instrumentos de planejamento governamental.

II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal, da qual não resulte dano ou prejuízo ao erário; e

III - irregulares, nos casos de:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao erário, decorrente de ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico;

d) alcance, desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos; ou

e) prática de ato de gestão com desvio de finalidade.

 

A legislação acima não explica detalhadamente o significado de “impropriedade ou falta de natureza formal”, mas diz que falhas dessa natureza afastam a existência de dano ou prejuízo ao erário. Seguramente, a expressão “falta de natureza formal” não pode representar ato de improbidade administrativa, pois inexiste dispositivo legal que permita se concluir pela configuração de ato contrário à moralidade diante de simples vício formal.

Ora, se a lei orgânica do TCE nº 5.888/2009 e o regimento interno (Resolução nº 13/2011), excluíram a existência do dano quando as contas são aprovadas com ressalvas, o poder judiciário não pode proferir decisão heroica e interpretá-las diversamente ainda mais para condenar a ré. Em minha compreensão, o próprio legislador quis afastar a improbidade administrativa na hipótese de aprovação com ressalvas das contas do gestor, não cabendo ao magistrado proferir interpretação manifestamente contrária à vontade legislativa.

Improbidade administrativa não se confunde com mera irregularidade formal, mas sim com ilegalidade qualificada pela intenção de lesar bens públicos ou causar prejuízo do Estado, o que não é o caso dos autos.

Até se pode admitir que a gestora não tinha a habilidade, o preparo e a expertise que se espera de um administrador, mas não se pode, a partir disso, admitir que tenha agido com corrupção, deslealdade ou má-fé. "A lei de improbidade não visa punir o agente despreparado, incompetente ou desastrado, mas sim o desonesto", conforme já decidiu o STJ, no REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999.

Uma vez julgadas regulares com ressalvas as contas submetidas à apreciação, o Tribunal de Contas atesta não haver dano ao erário, o que significa ausência de ato de improbidade administrativa. Se não há prejuízo aos cofres públicos nem enriquecimento ilícito, esta Câmara julgadora fica impossibilitada de condenar a ré na devolução dos valores indicados na petição inicial.

Ademais, as meras irregularidades formais encontradas pelo Tribunal de Contas excluem a existência do dolo específico de lesar o patrimônio público.

No caso sub judice, se o Tribunal de Contas – órgão técnico competente e dotado de métodos e estrutura para fiscalizar a aplicação dos recursos públicos – entendeu pela regularidade com ressalvas das contas prestadas pela administradora, mostra-se inviável rediscutir o julgamento efetuado na esfera administrativa, ainda mais para proferir condenação à ré, sobretudo quando o órgão especializado aprovou as suas contas.

Em meu ponto de vista, parece haver incoerência insuperável em se proferir condenação ao gestor por improbidade, na hipótese em que suas contas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas, apesar de a lei de improbidade admitir tal possibilidade.

A meu ver, condená-la por ato de improbidade significar, ao menos indiretamente, afrontar o julgado prolatado pelo Tribunal de Contas. Aplicar as gravíssimas penas previstas na lei nº 8.429/92 à requerida implica o reconhecimento, ainda que por via transversa, de existência de ato contrário à moralidade, que foi prontamente rejeitado pela Corte de Contas estadual.

Proferir julgamento condenatório à apelante representaria, ainda que indiretamente, reforma indevida pelo Poder Judiciário da decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí, o que é vedado pela Constituição da República Federativa do Brasil.

É do meu conhecimento que a aplicação das sanções previstas na lei nº 8.429/92 independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, conforme disposição do artigo 21, II, referida lei. Em outras palavras, para a legislação de regência do caso, a mera aprovação das contas não significa, por si só, ausência de improbidade.

Todavia, em minha convicção, a aprovação das contas por decisão do Tribunal de Contas – que tem natureza de ato administrativo, portanto, goza da presunção legitimidade – representa uma fonte probatória contundente para isentar a reclamada de responsabilidade por ausência de dolo específico, sobretudo porque não há elementos suficientes, nos autos, que elida a conclusão a que chegou o Tribunal de Contas estadual.

Por estes motivos, devo rejeitar os pedidos do Ministério Público e julgar improcedente a ação de improbidade administrativa.

 

III - DO DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, conheço da apelação para dar-lhe provimento, reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos do Ministério Público, o que faço com arrimo no artigo 487, I, do CPC.

Sem custas nem honorários, pois o Ministério Público é isento do ônus da sucumbência.

É o voto.

P.R.I.

 

 

 

Teresina, 22/07/2024