EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PELA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1- Embora o provimento dos cargos vagos seja escolha discricionária da Administração Pública, tenho que ficou relevada, no caso concreto, a necessidade do Município de Piripiri de prover o cargo almejado pela impetrante, pois houve a contratação precária de professores para exercer as funções de magistério infantil em detrimento dos classificados no concurso público. 2- O caso em questão amolda-se às controvérsias que já foram submetidas ao Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE n.º 837.311, sob o rito de repercussão geral, Tema nº 784, no qual ficou assentado que a mera expectativa de direito de candidato aprovado em concurso se converte em direito subjetivo à nomeação, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. 3- Aliás, a Súmula nº 15 do TJ/PI assim estabelece: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”. 4- O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Precedentes STF. 5- Não prospera o argumento do recorrente de que se estaria criando um cargo na estrutura da administração pública, pois o provimento jurisdicional ora combatido apenas determinou que os cargos já evidentemente existentes na estrutura do município sejam providos por meio de concurso público, conforme determina a Constituição Federal. 6- Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800316-73.2018.8.18.0033 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 24/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800316-73.2018.8.18.0033

APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI - PI, DOMINGOS GOMES DE CARVALHO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamante: INGRA LIBERATO PEREIRA SOUSA

APELADO: GLAYDE TASSIA CASTRO LIMA

Advogado(s) do reclamado: MANOEL INACIO VIEIRA DE SA

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PELA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1- Embora o provimento dos cargos vagos seja escolha discricionária da Administração Pública, tenho que ficou relevada, no caso concreto, a necessidade do Município de Piripiri de prover o cargo almejado pela impetrante, pois houve a contratação precária de professores para exercer as funções de magistério infantil em detrimento dos classificados no concurso público. 

2-  O caso em questão amolda-se às controvérsias que já foram submetidas ao Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE n.º 837.311, sob o rito de repercussão geral, Tema nº 784, no qual ficou assentado que a mera expectativa de direito de candidato aprovado em concurso se converte em direito subjetivo à nomeação, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. 

3- Aliás, a Súmula nº 15 do TJ/PI assim estabelece: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários,  fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

4-  O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Precedentes STF.

5- Não prospera o argumento do recorrente de que se estaria criando um cargo na estrutura da administração pública, pois o provimento jurisdicional ora combatido apenas determinou que os cargos já evidentemente existentes na estrutura do município sejam providos por meio de concurso público, conforme determina a Constituição Federal. 

6- Recurso conhecido e não provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, a fim de manter a concessão da segurança, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI - PI contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Piripiri - PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR (Processo nº 0800316-73.2018.8.18.0033), impetrado por GLAYDE TÁSSIA CASTRO LIMA contra ato do Prefeito Municipal de Piripiri e do Secretário Municipal de Educação de Piripiri.

Na origem, a impetrante narra que prestou concurso público realizado pelo Município Piripiri-PI, regido pelo Edital nº001/2016, para o provimento do cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL, obtendo a 28ª (vigésima oitava) colocação, em um total de 20 (vinte) vagas previstas, encontrando-se, assim, classificada na 8ª (oitava) colocação do cadastro de reserva.

Aduz que, embora tenham sido nomeados os 20 aprovados no concurso, o Prefeito de Piripiri, dentro do prazo de validade do certame, deflagrou novo teste seletivo simplificado para admissão de Professor de Educação Infantil, já tendo, inclusive, convocado os candidatos aprovados/classificados no teste realizado, em preterição da impetrante e demais candidatos classificados no concurso público realizado.

Assim, requereu o provimento judicial para determinar ao impetrado que promova sua nomeação e posse no cargo, ante a contratação precária de pessoas para ocupar o mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso.

Juntou documentos.

Foi deferida a medida liminar requerida no ID n. 13714556.

Contra a liminar proferida, foi interposto agravo de instrumento (0701054-55.2018.8.18.0000), entretanto, mantendo os efeitos da decisão recorrida no sentido de nomear e empossar a impetrante. 

O Prefeito do Município de Piripiri prestou informações  (ID n. 13714765) e o ente municipal apresentou contestação (ID n. 13714767), defendendo, em síntese, que a impetrante não possui direito líquido e certo à nomeação. 

Manifestação do Ministério Público do 1º grau, opinando pela concessão da segurança (ID n. 13714789).  Em sentença de mérito (ID 13714792), o juízo concedeu a segurança requerida, determinando que o Município procedesse à nomeação e posse da impetrante para o exercício do cargo de PROFESSORA DA EDUCAÇÃO INFANTIL,  tornando definitiva a decisão liminar concedida.

Inconformado, o Município de Piripiri interpôs a presente Apelação (ID 13714796), requerendo a reforma da sentença para julgar improcedente o pleito autoral, sob as seguintes alegações: a) a impetrante não detém direito líquido e certo, uma vez que ficou apenas classificada no certame, possuindo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação; b) desobediência ao artigo 2° da CF/88, vez que o acolhimento do pleito pelo Judiciário importaria em violação ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes; c) violação do artigo 61, §1º, II, “a”, da CF/88, eis que a procedência do pedido da impetrante implicaria em criação indevida de cargo público pelo Poder Judiciário, ato que é de competência privativa do chefe do Executivo; d) a parte autora, ao provocar o Mandado de Segurança não logrou êxito em desincumbir-se do encargo de provar a o direito de nomeação ao concurso e da precariedade das contratações; e) necessária de observância da razoabilidade e proporcionalidade dos provimentos jurisdicionais. (ID 13714796)

A parte autora foi devidamente intimada para apresentar contrarrazões ao recurso, porém quedou-se inerte. (ID 13714800)

Em seguida, os autos foram encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça, que devolveu os autos sem manifestação quanto ao mérito, por não vislumbrar motivo que a justifique. 

É em síntese o relatório.

 

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

 

Conforme relatado, na origem, trata-se de mandado de segurança, no qual objetiva a impetrante sua nomeação e posse no cargo de  PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL do Município de Piripiri/PI, Edital nº 001/2016.

Em análise aos autos, entendo que o posicionamento adotado pelo juízo de primeiro grau não merece reparo, conforme as razões expostas adiante.

Inicialmente, sobre o mandado de segurança, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Com efeito, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.

O Município apelante insurge-se em face da sentença que concedeu a segurança, determinando a posse da impetrante no cargo para o qual ficou classificada no concurso público. Argumenta, principalmente, que inexiste direito líquido e certo à nomeação, uma vez que não há direito subjetivo para aqueles que ficaram fora do número de vagas e que a autora não comprovou a realização de contratações precárias. 

In casu, extrai-se que a impetrante, ora apelada, ficou classificada, no concurso público do Município de Piripiri, vinculado ao edital nº 001/2016, para o cargo  PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL na 28ª (vigésima oitava colocação), em um  total de 20 vagas previstas, encontrando-se, assim, classificada na 8ª (oitava) colocação do cadastro de reserva.

Ocorre que, restou comprovado que o Município de Piripiri realizou processo seletivo simplificado no ano de 2017, que resultou na convocação de quarenta  pessoas a título precário para ocupar o cargo de Professor da Educação Infantil, demonstrando inequívoca existência de vagas e preterição dos classificados no certame. (ID 13714546-13714547)

O caso em questão amolda-se às controvérsias que já foram submetidas ao Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE n.º 837.311, sob o rito de repercussão geral, Tema nº 784, no qual ficou assentado que a mera expectativa de direito de candidato aprovado em concurso se converte em direito subjetivo à nomeação,no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame,  nos seguintes termos:

 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesse sentido, embora o provimento dos cargos vagos seja escolha discricionária da Administração Pública, tenho que ficou relevada, no caso concreto, a necessidade do Município de Piripiri de prover o cargo almejado pela impetrante, pois houve a contratação precária de professores para exercer as funções de magistério infantil em detrimento dos classificados no concurso público. 

Como bem observou o Ministério Público em seu parecer ministerial:

“ (…)  a partir do momento em que surge a necessidade de servidores para o exercício das funções referentes ao cargo para o qual foi realizado o concurso público, deve a Administração recorrer primeiramente aos concursados, e não a servidores contratados a título de serviços prestados ou a aprovados em teste seletivo posterior. 

Nos fólios, há documentos que comprovam a contratação precária de professores em 2017, a existência de cargos vagos para professor de educação infantil (conforme quadro indicativo do processo seletivo simplificado, edital nº 001/2017) e a convocação de quarenta candidatos ao aludido cargo (ID’s n° 1004492, pág. 2, e 1004498). Vale dizer, há necessidade de professores e existem vagas disponíveis, o que fragiliza as alegações da autoridade coatora ”. 

Portanto, a autora possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi classificada, na medida em que demonstrada a existência de vaga no prazo de validade do certame e a preterição em razão da contratação precária acima relatada.

Aliás, a Súmula nº 15 do TJ/PI assim estabelece: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários,  fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

  É certo que o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, permite a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, mas não afigura razoável que, dentro do prazo de validade do concurso, terceiros sejam contratados para a prestação de serviços e exercício da função do mesmo cargo,  em número equivalente ao dobro de vagas oferecidas no concurso.

Nessa esteira, cite-se o entendimento do STF:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida. 3. Agravo regimental não provido. (STF - ARE: 649046 MA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

De mais a mais, no que tange à alegação de violação constitucional à independência dos poderes, é pacífico na jurisprudência que decisões judiciais proferidas no exercício do controle de legalidade dos atos administrativos não ferem o princípio da separação de poderes. Senão vejamos: 

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.01.2011. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para os cargos vagos existentes. Divergir do entendimento do Tribunal a quo, acerca da existência de direito líquido e certo à nomeação dos agravados demandaria a reelaboração da moldura tática delineada no acórdão de origem, o que torna obliqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o principio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - ARE: 701579 GO, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 25/06/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-160 DIVULG 19-08-2014 PUBLIC 20-08-2014).

 Assim, no momento em que a Administração preenche a vaga sem atender aos critérios legais, evidencia-se a ilegalidade e o abuso de poder, sendo possível a intervenção do Poder Judiciário. 

Também não prospera o argumento do recorrente de que se estaria criando um cargo na estrutura da administração pública, pois o provimento jurisdicional ora combatido apenas determinou que os cargos já evidentemente existentes na estrutura do município sejam providos por meio de concurso público, conforme determina a Constituição Federal. 

Fortes nestas razões, concluo que se mostra acertada a sentença de piso, mormente porque o entendimento por ela esposado encontra-se em consonância com a legislação e orientação jurisprudencial aplicáveis à espécie.

DISPOSITIVO

  Ante o exposto, conheço a apelação cível interposta, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO,  a fim de manter a concessão da segurança.

É como voto.

 Teresina, data e assinatura registradas no sistema

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 Relator