EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA) - FABRICAÇÃO DE MEDICAMENTOS - LC 190/2022 - RETROATIVIDADE NONAGESIMAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1-Pretensão de suspensão da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do imposto (Tema 1.093 e ADI 5469), fixando-se a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2-Advento da LC nº 190/2022, de 05/01/22, regulamentando a matéria. Impossibilidade de cobrança da exação durante o exercício financeiro de 2022, em obediência ao art. 150, III, b e c, CF e art. 3º da LC 190/2022. 3-Aplicabilidade apenas no exercício financeiro seguinte, em respeito ao princípio da anterioridade anual (a partir de 2023). Com efeito, não é possível reputar válida lei estadual que regulamente imposto que, à época de sua publicação, ainda não havia sido instituído por meio de lei complementar. Sentença inalterada. 4-Recursos conhecidos e desprovidos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0809337-04.2022.8.18.0140 - Relator: ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 03/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0809337-04.2022.8.18.0140

APELANTE: GEOLAB INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A, ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: DANIEL PUGA

APELADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI, GEOLAB INDUSTRIA FARMACEUTICA S/A
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: DANIEL PUGA

RELATOR(A): Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLETO

 

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA) - FABRICAÇÃO DE MEDICAMENTOS - LC 190/2022 - RETROATIVIDADE NONAGESIMAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1-Pretensão de suspensão da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do imposto (Tema 1.093 e ADI 5469), fixando-se a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2-Advento da LC nº 190/2022, de 05/01/22, regulamentando a matéria. Impossibilidade de cobrança da exação durante o exercício financeiro de 2022, em obediência ao art. 150, III, b e c, CF e art. 3º da LC 190/2022.

3-Aplicabilidade apenas no exercício financeiro seguinte, em respeito ao princípio da anterioridade anual (a partir de 2023). Com efeito, não é possível reputar válida lei estadual que regulamente imposto que, à época de sua publicação, ainda não havia sido instituído por meio de lei complementar. Sentença inalterada.

4-Recursos conhecidos e desprovidos.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por GEOLAB INDÚSTRIA FARMACÊUTICA S/A, contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato tido por abusivo/ilegal atribuído ao SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SEFAZ-PI, indicando como litisconsorte passivo o ESTADO DO PIAUÍ.

A autora, que atua no ramo da fabricação de medicamentos alopáticos, fitoterápicos, de cosméticos e suplementos alimentares/vitamínicos, impetrou o mandado de segurança a fim de ser reconhecido como líquido e certo o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL, nas operações interestaduais relativas ao exercício do ano de 2022, cujo destinatário final não fosse contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí.

Sustenta que a pretensão se fundamenta na norma regente e na jurisprudência pátria, pugnando pela procedência da ação mandamental, a fim de ser declarada a inconstitucionalidade/ ilegalidade da exigência do pagamento do dito diferencial, observando-se os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

O magistrado negou o pleito liminar (Id-12158504) e após instruir a ação, concedeu parcialmente a ordem, a fim de determinar a não incidência do referido tributo, até 90 dias após a vigência da LC190/2022, considerando que ainda não havia se ultimado o julgamento da ADI 7078. Sem honorários advocatícios, e custas pelo impetrado (Id-12158865).

A impetrante recorreu da sentença, pugnando pela procedência total da ação, a fim de ser declarada a inconstitucionalidade/ilegalidade da exigência do pagamento do citado diferencial, para não incidir o princípio da anterioridade em nenhuma de suas espécies (Id-12158868).

O Estado do Piauí também interpôs recurso, pugnando pela extinção do feito, sem resolução de mérito, reiterando a ilegitimidade passiva e a inadequação da via mandamental. No mérito, aduz que é legítima a incidência do ICMS nas operações praticadas pela impetrante e sustenta a inaplicabilidade da Súmula 432 do STJ ao caso concreto, ao argumento de que inexiste prova de que os produtos adquiridos em outro Estado da Federação são utilizados unicamente na construção civil (Id-12158873).

Ambas as partes contrarrazoaram os recursos, pugnando pelo improvimento respectivo (Id-12158874).

O então relator, aferindo juízo de admissibilidade, recebeu os recursos atribuindo-lhes apenas o efeito devolutivo, e nos termos do Ofício-Circular nº 174/2021 (SEI nº 21.0.000043084-3), determinou a remessa do feito ao Ministério Público Superior (Id- 12299062),de onde retornou sem parecer opinativo (Id-13077674).

Vieram os autos a esta relatoria em razão de redistribuição por alteração de competência do órgão (SEI-23.0.000000441-3).

É o relatório.

VOTO

Conforme relatado, a impetrante objetivou a dispensa do diferencial de alíquota do ICMS nas operações por ela realizadas, ao argumento de que a cobrança seria inconstitucional/ilegal. O magistrado, embasado na norma regente e na jurisprudência pátria, concedeu parcialmente a segurança, a fim de determinar a não incidência do referido tributo, até 90 dias após a vigência da LC190/2022 (Id-12158865).

Ambas as partes interpuseram recurso, nos quais o Estado do Piauí busca a denegação da segurança, enquanto a empresa impetrante pede a procedência integral da ação mandamental.

Assim, passa-se ao exame de tais pretensões.

Das preliminares

Registre-se, de início, que tanto a ilegitimidade passiva quanto a inadequação da via eleita, foram temas analisados e rejeitados no juízo singular, por ocasião da sentença, sob os seguintes fundamentos:

[…]

A autoridade coatora arguiu, preliminarmente, inadequação da via eleita, por se voltar contra lei em tese. Desde já, ressalto que a referida preliminar não merece acolhimento, haja vista que a inconstitucionalidade da norma é apenas a causa de pedir, visando o mandamus ao reconhecimento do direito de não recolherem o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado.

Igualmente não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça entende que a correta inteligência do art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009, é de que “a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que prática ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade”(RMS 51539/GO).

Na hipótese em exame, verifica-se que, embora a atividade de fiscalização e lançamento não sejam realizadas pelo Superintendente da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, este detém poderes para corrigir o ato apontado como ilegal, em razão dos poderes de coordenação, organização, controle e supervisão a ele atribuídos pelo Decreto Estadual nº 11.613/2005, que dispõe sobre a organização da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, vejamos:

“Art. 12. A Superintendência da Receita, órgão diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, tem por finalidade coordenar, organizar e controlar as áreas envolvidas diretamente com a receita estadual; promover a supervisão da área de tecnologia, bem como das atividades desenvolvidas pelas Gerências Regionais da Fazenda.”

Ademais, ainda que a autoridade coatora apontada não seja a responsável pela edição de leis prevendo a cobrança de ICMS é a responsável por garantir a sua execução, dando concretude aos mandamentos abstratamente previstos, o que também a faz ser legítima para figurar no polo passivo desta ação.

[…]

Como visto, a teor da norma retro consignada e de não se ter, na hipótese, lei em tese, rejeita-se ambas as preliminares, passando-se à análise do mérito.

Do mérito

Como bem mencionado pela Impetrante, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar para regular a matéria, a conferir:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Com efeito, a Corte Suprema firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" [RE-1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) c/c ADI nº 5.464/DF],

A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso.

Na hipótese vertente, constata-se que a ação mandamental foi impetrada após o julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), de modo que procedem a conclusão obtida pelo magistrado singular.

Constata-se, pois, a verossimilhança dos argumentos deduzidos no presente recurso, uma vez que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019/DF (representativo da controvérsia), é indevida a cobrança de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente em operação interestadual envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, até o advento de Lei Complementar que regulamente a matéria.

Registre-se, ainda, que a Corte Suprema julgou procedente a ADI 5.469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, com a consequente declaração de inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 – SEFAZ, sob o fundamento de que tal convênio “não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais” (arts. 146, I, III, e 155, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, DA CF/88).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio nº 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AgR RE: 580903 PR - PARANÁ, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 28/04/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-096 22-05-2015).

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.(…) 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Como destacado na sentença, entrou em vigor a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a EC nº 87/15, com vigência prevista para 90 dias após sua publicação, nos exatos termos do art. 3º, a saber:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

Conforme se extrai da norma, no caso concreto, deve-se observar a anterioridade nonagesimal, conforme consignado na sentença.

Frise-se, por oportuno, que o dispositivo supra, à época da prolação da sentença, ainda era objeto de discussão na Suprema Corte (ADI-7078), de forma que o entendimento adotado pelo magistrado não requer correção, consoante jurisprudência convergente:

ICMS DIFAL – Ação ordinária – Pretensão de suspensão da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do imposto – Decisões proferidas pelo STF: Tema 1.093 e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, julgados em conjunto em 24 de fevereiro de 2021, DJE 02/03/2021, a respeito da cobrança do DIFAL, fixando-se a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" – Necessidade de lei complementar, disciplinando normas gerais do imposto, a subsidiar a cobrança do ICMS-DIFAL – Tributo instituído pela LC nº 190/2022, de 05/01/22, e regulamentado pela Lei Estadual nº 17.470/21, de 14/12/21 – Impossibilidade de cobrança da exação durante o exercício financeiro de 2022, em obediência ao art. 150, III, b e c, CF e art. 3º da LC 190/2022 - Lei Complementar nº 190/22 que deve ser aplicada apenas no exercício financeiro seguinte, em respeito ao princípio da anterioridade anual – Possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL somente a partir de 2023 – Não é possível reputar válida lei estadual que regulamente imposto que, à época de sua publicação, ainda não havia sido instituído por meio de lei complementar – Sentença de procedência mantida. Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos. (TJ-SP - APL: 10123760720218260053 SP 1012376-07.2021.8.26.0053, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 01/08/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/08/2022)

Com essas considerações, faz-se necessário manter inalterada a sentença recorrida.

Do dispositivo

Posto isso, CONHECE-SE dos recursos para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

Transcorrido o prazo recursal, promova-se a baixa do feito na Distribuição Judicial e o devido arquivamento.

DECISÃO

Acordam os componentes da 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. João Gabriel Furtado Baptista, Des. Antônio Reis de Jesus Nollêto e Dr. Antônio Soares dos Santos (Juiz Convocado).

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLÊTO

Relator