EMENTAAPELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. AUSÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL PREVENTIVA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 5469 E DEFINIÇÃO DA TESE 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).3. “É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação.” (AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.)4. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803338-07.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 01/08/2024 )

 

APELAÇÃO CÍVEL  N^o 0803338-07.2021.8.18.0140

ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: M Dias Branco S.A. Industria e Comércio de Alimentos

ADVOGADOS: Juraci Mourão Lopes Filho (OAB/CE nº 14088), Isabelly Cysne Augusto Maia (OAB/CE nº 34.932) 

APELADO: Estado do Piauí 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. AUSÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL PREVENTIVA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 5469 E DEFINIÇÃO DA TESE 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).
3. “É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação.” (AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.)
4. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.
5. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença a fim de conceder a segurança, e declarar a ilegalidade das cobranças de ICMS-DIFAL eventualmente realizadas pelo Estado do Piauí em face da impetrante, bem como das demais medidas delas decorrentes, referentes ao período posterior à impetração e até os noventa dias após a publicação da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco. Ente público isento das custas. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS em face da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

 

A sentença recorrida denegou a segurança, fundamentando “que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata” e “que o ato que instituiu e regulamentou o DIFAL foi o Decreto nº 16.369, de 28 de dezembro de 2015, tendo a ação sido proposta muito posteriormente aos 120 dias decadenciais”.

 

A apelante sustenta, em síntese: i) que a previsão no art. 155, 2º, VII da Constituição Federal não é suficiente para criar a relação tributária, de modo a validar a cobrança do tributo. Seria necessária a edição de Lei Complementar nacional, conforme exigido pelas artes. 146, I, III, e 155, XII, alíneas “a”, “d” e “i” da Constituição Federal; ii) o Supremo Tribunal Federal, recentemente, reafirmou esse entendimento, ao consignar expressamente que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”, conforme se depreende da análise do RE 1287019 (Tema 1093); iii) que a presente ação busca elidir o justo receio do contribuinte de sofrer lesão ao seu direito líquido e certo, consistente em continuar a recolher o diferencial de alíquota de ICMS; iv) não se está discutindo lei em tese, mas sim atos de efeitos concretos sobre a contabilidade da impetrante; v) que o mandado de segurança foi impetrado de forma preventiva ao qual não se aplica o prazo de decadência; vi) a possibilidade de apreciação do mérito pelo princípio da causa madura; vii) que pelo princípio da anterioridade anual e nonagesimal, é inquestionável que a Lei Complementar nº 190/2022, só produzirá efeitos a partir de 2023. Por fim, requer que seja conhecido e provido o recurso de apelação, julgando-se procedentes os pedidos iniciais.

 

Em sede de contrarrazões, o Estado do Piauí sustenta, em síntese: i) que há perda superveniente do interesse processual em razão da edição da LC 190/2022; ii) quanto à pretensão de compensação, deve-se observar o Tema 831 do STF e a Tese 1262 da Repercussão Geral, e a necessidade de observância do regime de precatórios (art. 100, CFRB); iii) deve-se reconhecer a decadência da presente ação mandamental, que foi proposta além do prazo previsto no art. 23 da Lei 12.016/09; iv) de que se trata de mera impetração contra lei em tese, Lei Piauiense nº 6713/15 e o seu decreto regulamentador; v) que a impetrante não juntou prova de que as cobranças por ela questionadas tenham sido levadas a efeito pela autoridade coatora. Por fim, requer o desprovimento do presente recurso de apelação e, por conseguinte, mantida a sentença recorrida, porquanto esteja em plena consonância com o entendimento jurisprudencial do STJ acerca da contagem do prazo decadencial para a impetração da ação mandamental.

 

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

 

 

VOTO

 

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação.

 

A ação mandamental foi impetrada em 2021, quando ainda não tinha sido editada a Lei Complementar nº 190/2022, tendo a impetrante, na ocasião, formulado a pretensão de reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS, sem base em lei complementar exigido da impetrante, determinando à autoridade coatora que se abstenha de efetivar referida cobrança, declarando, ainda, a possibilidade de compensar esse indébito.

 

Em sede preliminar, há de se rejeitar a alegação de perda do objeto formulada pelo Estado do Piauí, já que a pretensão mandamental envolve o afastamento das cobranças de ICMS-DIFAL realizadas na ausência da Lei Complementar que seria editada apenas em 04.01.2022 (LC 190/2022).

 

Ademais, “a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental” (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

 

Desse modo, as cobranças do ICMS-Difal após a impetração do Mandado de Segurança (protocolo em 02/02/2021) são passíveis de análise sobre sua legalidade, inexistindo perda superveniente do objeto em razão da edição da LC nº 190/2022.

 

Outrossim, quanto a perda de objeto do pedido de compensação tributária, suscitada pelo apelado, em sede de contrarrazões, com fundamento nas teses firmadas pelo STF no Tema 831 e no Tema 1262 da Repercussão Geral, e a necessidade de observância do regime de precatórios (art. 100, CFRB) à restituição administrativa dos indébitos reconhecidos na via judicial suscitada pelo apelado, há que se fazer a distinção. Confira-se o teor das referidas teses:

Tese - Tema 831 da Repercussão Geral

O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.

Tese - Tema 1262 da Repercussão Geral

Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

 

As teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal se referem a pretensões de restituição de indébitos, às quais se aplicam os precedentes suscitados, e que estão sujeitas ao regime constitucional de precatórios, não havendo a possibilidade de restituição administrativa, mas não se confundem com a pretensão de declaração do direito à compensação tributária, para a qual subsiste o direito de agir da impetrante, por força do enunciado da Súmula 213 do STJ, que dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, inexistindo perda superveniente do objeto por este fundamento.

 

Com efeito, nos termos do enunciado da Súmula nº 461/STJ, “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

 

Da mesma forma, também não merecem prosperar as teses de inadequação da via eleita e decadência da ação mandamental, que fundamentaram a sentença recorrida.

 

Com efeito, conforme a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, considerando-se abrangidos, portanto, os atos normativos dotados de generalidade e impessoalidade, que possuem, assim, alcance genérico e impessoal sobre hipóteses apenas abstratamente previstas.

 

Ocorre que, no caso dos autos, a parte impetrante se insurgiu, preventivamente, contra conduta que vinha sendo realizada de forma continuada pelo Estado do Piauí em relação aos contribuintes, qual seja, a cobrança do ICMS-Difal na ausência de Lei Complementar, que, repita-se, só seria editada em 04.01.2022.

 

Entende-se, portanto, que o ato dito coator não é a norma estadual abstrata, nos termos vedados pela sistemática do remédio constitucional, mas as cobranças decorrentes da atuação concreta do Poder Público.

 

Assim, não há que se ignorar a pretensão da impetrante apenas pelo fato de que a discussão acerca dos atos administrativos (cobranças) atingirem, de forma indireta, incidental, a normativa que lhes servem de substrato. Isso porque, uma vez que a atuação administrativa é pautada pelos ditames da legalidade, principalmente em matéria tributária, é natural que a controvérsia relativa à validade das iminentes cobranças recaia, também, sobre a validade do diploma legal que as determine ou autorize.

 

Nesse caso, em se tratando de comando imperativo que disciplina de forma vinculante situações concretas específicas, lhe deve ser reconhecida a qualidade especial de ato normativo de efeitos concretos.

 

A jurisprudência pátria se refere a tal espécie, admitindo o emprego da ação mandamental em face do ato normativo do qual imediatamente decorrem efeitos concretos. A propósito, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. TAXA DE VISTORIA E TAXA DE VALIDAÇÃO DE VISTORIA. BITRIBUTAÇÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante. [...]

(AgRg no REsp 1518800/SC, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 28/04/2015, Data da Publicação/Fonte: DJe 06/05/2015).

 

Ademais, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial previsto no art. 23 não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação para a ação mandamental de caráter preventivo, motivo pelo qual não há decadência do direito à impetração do presente mandado de segurança. Veja-se o teor dos seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 23 DA LEI N. 12.016/2009 (ART. 18 DA LEI N. 1.533/1951). INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação.

III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024.)

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. RECOLHIMENTO INDEVIDO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.II - O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsome ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado. III - A busca pelo não recolhimento do ICMS configura relação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, não havendo se falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança, por se tratar de ação com caráter preventivo. Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (arts. 17, VII, e 18, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 e 80, IV e VII, e 81 do estatuto processual civil de 2015, porquanto ausente demonstração de que a parte recorrente agiu com culpa grave ou dolo.Precedente do Supremo Tribunal Federal. VI - Agravo Interno improvido.

(STJ - AgInt no AgInt no REsp: 2097896 PR 2023/0331425-5, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 18/12/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2023)

 

Apenas no ano de 2022 (04.01.2022) sobreveio a Lei Complementar em questão, a saber, LC nº 190/22, que editou as normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL.

 

Portanto, por se tratar de impugnação realizada em face das iminentes cobranças do ICMS-DIFAL sem amparo em Lei Complementar, há de se admitir o cabimento da ação mandamental preventiva.

 

Desse modo, reformo a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e passo a analisar o mérito da ação mandamental.

 

Trata-se de questão já pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual fixou a seguinte tese (Tema 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87 /2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

 

Em observância ao princípio da segurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos, somente, a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais que se encontravam em curso, ou seja, propostas até 24/02/2021, conforme decidido nos ED-ED da ADI 5.469, julgados em 18/12/2021:

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

 

A exceção prevista na modulação dos efeitos é aplicável ao presente litígio, que teve início em 02/02/2021, motivo pelo qual a cobrança do ICMS-DIFAL em face da impetrante só teve legitimidade a partir da vigência da LC nº 190/2022, observado o prazo de noventa dias de vacatio legis.

Sobre a questão, a LC nº 190/2022 somente foi publicada em 05/01/2022 e fez constar no seu art. 3º que, quanto à produção de seus efeitos, deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos.

 

Cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, por corresponder a prazo de vacatio legis de noventa dias. Entretanto, a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota estabelecida pela EC 87/2015 e pela LC nº 190/2022 não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c), in verbis:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

 

Por conseguinte, não merecem prosperar os fundamentos da apelante quanto à aplicabilidade da LC nº 190/2022 somente a partir do exercício de 2023, visto que a ampliação da técnica fiscal do diferencial de alíquota não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

 

Nesse contexto, sendo as referidas decisões de observância obrigatória pelos tribunais, de acordo com o art. 927, I, do CPC, segundo o qual “os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”, deve ser declarada a ilegalidade das cobranças eventualmente realizadas desde a impetração da presente ação mandamental até os 90 dias posteriores à publicação da LC nº 190/2022.

 

Nessa linha, convolando-se em repressivo o presente MS, nos termos da jurisprudência já citada (STJ, AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019) e considerando ainda o enunciado da Súmula 213 do STJ, que dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentença a fim de conceder a segurança, e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS-DIFAL realizadas em face da impetrante, bem como das demais medidas delas decorrentes, referentes ao período posterior à impetração e até os noventa dias após a publicação da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença a fim de conceder a segurança, e declarar a ilegalidade das cobranças de ICMS-DIFAL eventualmente realizadas pelo Estado do Piauí em face da impetrante, bem como das demais medidas delas decorrentes, referentes ao período posterior à impetração e até os noventa dias após a publicação da LC nº 190/2022, observado o direito à compensação tributária dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

 

Ente público isento das custas. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator