DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ARTIGO 155, § 2º, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMAS GERAIS DE ICMS. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE REGULAMENTOU DO DIFAL E IMPÔS A OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1) É necessária a edição de lei complementar para legitimar cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015. 2) É constitucional a lei complementar nº 190/2022 que regulamentou a cobrança do DIFAL e estabeleceu a observância da anterioridade nonagesimal pelos estados membros, nos termos do julgamento das ADIs nº 7066, nº 7070 e nº 7078. 3) Recurso de apelação do Estado do Piauí conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806839-32.2022.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 22/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806839-32.2022.8.18.0140

APELANTE: TEM TRATORPECAS LTDA

Advogado(s) do reclamante: CAIO BRUNO DOS SANTOS PEREIRA

APELADO: DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (UNATRI), ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ARTIGO 155, § 2º, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMAS GERAIS DE ICMS. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE REGULAMENTOU DO DIFAL E IMPÔS A OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE.

1) É necessária a edição de lei complementar para legitimar cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

2) É constitucional a lei complementar nº 190/2022 que regulamentou a cobrança do DIFAL e estabeleceu a observância da anterioridade nonagesimal pelos estados membros, nos termos do julgamento das ADIs nº 7066, nº 7070 e nº 7078.

3) Recurso de apelação do Estado do Piauí conhecido e desprovido.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0806839-32.2022.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: TEM TRATORPECAS LTDA 
Advogado do(a) APELANTE: CAIO BRUNO DOS SANTOS PEREIRA - SP305121-A

APELADO: DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (UNATRI), ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO:

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de TEM TRATORPEÇAS LTDA, visando reformar sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de Teresina, que julgou procedente o pedido da autora de não recolher o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS, no curso do ano-calendário de 2022.

Na sentença de id 13708276, considerou o juízo “a quo” que o Diferencial de Alíquotas instituído pela emenda constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela lei complementar nº 190/2022, de 4 de janeiro de 2022, somente poderia ter sido exigido pelo Estado do Piauí, após noventa dias da publicação da lei, em respeito à anterioridade nonagesimal.

Contra esta sentença, o Estado do Piauí interpôs recurso de apelação no qual argumenta que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nos termos da súmula 266 do STF. Além disso, argumenta o ente público que a lei estadual nº 7.706/21 editada antes da lei Complementar federal nº 190/22 é válida e produz efeitos a partir da publicação desta Lei Complementar (Tema 1094 de repercussão geral no STF).

Afirma o Estado do Piauí que não há violação ao princípio da anterioridade tributária, pois o DIFAL de ICMS vinha sendo exigido desde a 01 de janeiro de 2016. Assim, menciona que se a parcela já era exigida desde 01 de janeiro de 2016, não há que se falar em surpresa da impetrante em relação ao pagamento da exação.

Argumenta o Estado que não houve instituição de “imposto novo”, mas tão somente nova regra de distribuição entre Estados do ICMS incidente sobre as operações interestaduais de compra/venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes (pessoa física, mais comumente). Aduz ainda que antes da referida alteração constitucional operada em 2015, as empresas localizadas em outros estados da federação recolhiam o ICMS integralmente ao Estado de Origem (região Sudeste, geralmente) e nenhum valor para o Estado do Piauí, onde se localizava o consumidor final de seus produtos.

Após o advento da E.C. nº 87/15 e do Convênio ICMS 93/15, o ICMS, que antes ficava integralmente para o Estado de Origem, passou a ser repartido da seguinte forma: uma parte calculada com base na alíquota interestadual ficou para Estado de Origem e a outra parte, calculada com base na diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de Destino, passou a ser dirigida ao Estado de Destino. Ou seja, na prática, não houve aumento de ICMS, mas apenas repartição do valor recolhido em duas partes: uma para a origem e outra para o destino.

Esclarece que como não houve majoração ou instituição de um novo tributo, não há obrigatoriedade em se obedecer à anterioridade anual e à noventena. Assim, a lei complementar federal nº 190/2022 agride o pacto federativo por compelir o Estado do Piauí a respeitar a anterioridade tributária quando não estava obrigado a fazê-lo, reduzindo a arrecadação tributária do ICMS.

Embora intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões à apelação.

O Ministério Público Superior manifesta desinteresse no feito.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos ao Exmo. Presidente da 1ª Câmara de Direito Público para inclusão o processo em pauta.

 

 

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso merece ser conhecido, porque cumpre os requisitos dos artigos 1.003, 1.009 e 1.010 do Código de Processo Civil. Confirmo, portanto, a decisão de id 13711730.

 

VOTO

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

Inicialmente argui o Estado do Piauí que deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, já que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese, nos termos do artigo 256 do STF.

Todavia, a declaração de inconstitucionalidade não é o pedido principal da ação, mas mera causa de pedir, o que torna viável o prosseguimento da ação.

Ademais, entendo que não se trata de pedido de inconstitucionalidade da lei, mas sim pedido de postergação da sua eficácia para momento futuro em cumprimento aos princípios da anterioridade tributária.

Com base nisso, rejeito o pedido de extinção do processo sem resolução de mérito.

 

FUNDAMENTAÇÃO:

O cerne do recurso diz respeito à obrigação do Estado do Piauí em respeitar ou não os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, em face da edição da lei complementar federal nº 190/2022, que regulamentou a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Defende o Estado do Piauí, em síntese, que o DIFAL de ICMS vem sendo cobrado desde 01 de janeiro de 2016, logo, não precisa observar novamente a anterioridade imposta pela referida lei complementar nº 190/2022, que já havia sido respeitada, desde a época da edição da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Pois bem, para saber se o Estado do Piauí deve ou cumprir a anterioridade tributária, é necessário fazer um breve histórico do DIFAL de ICMS.

O Diferencial de Alíquota – DIFAL – foi inserido no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que determinou que o ICMS devido nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outros estados seja partilhado entre o estado de destino e o de origem da mercadoria e/ou serviço

A acerca do DIFAL de ICMS, a emenda constitucional nº 87/15, dando redação ao artigo 155, § 2º, VII, disciplinou a matéria nos seguintes termos:

O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

 

A referida emenda constitucional criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Conforme a Suprema Corte, “o imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna” (ADI 5.469/DF).

Ainda de acordo com o Supremo Tribunal Federal, “o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados” (ADI 5.469/DF).

O DIFAL, em meu ponto de vista, não representa novo imposto, mas mera técnica de repartição do ICMS entre o estado de origem e o estado destinatário da mercadoria. Por não consistir em instituição ou majoração de tributo não haveria, em tese, a necessidade de o Estado do Piauí respeitar a anterioridade anual e a nonagesimal.

Para dar efetividade à Emenda Constitucional nº 87/2015 e exigir o DIFAL, os Estados celebraram o Convênio nº 93/2015 e passaram a exigir o diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais. Todavia, esta cobrança do DIFAL foi declarada inconstitucional na ADI 5.469/DF pelo Supremo Tribunal Federal, pois a Constituição Federal exige lei complementar que regulamente a repartição do ICMS, não podendo ter sido feita através do referido Convênio n º 93/2015.

Conforme o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5469/DF, “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). (STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).

Para suprir o mencionado vício de inconstitucionalidade, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022, que somente foi sancionada em 04/01/2022. Esta lei, em seu artigo 3º, impõe que sejam observadas as anterioridades nonagesimal e anual. Eis o teor do artigo 3º:

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

 

Como a lei complementar nº 190/2022 impôs que os Estados observem o princípio da anterioridade, cabe aos entes federativos cumpri-la, não podendo alegar violação ao pacto federativo. Trata-se de lei nacional, e não simplesmente federal de incidência apenas para a União.

Uma lei nacional deve ser respeitada por todos os entes federativos, sem que haja violação à autonomia dos estados-membros. Acolher o argumento de inconstitucionalidade da lei sob o argumento de que há violação à sua autonomia, implicaria também em dizer que a lei nacional nº 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal), que estabelece limite de despesa com pessoal também é inconstitucional por interferir na política de gastos dos estados, ou que a lei de licitações e contratos interfere também na autonomia do estado, por ter sido editada pela União. Desta forma, não há que se falar em violação à autonomia do Estado do Piauí simplesmente pelo fato de a lei complementar nº 190/2022 ter sido editada pela União e obrigado todos os entes federativos a respeitar a anterioridade nonagesimal.

O Estado do Piauí sustenta a inconstitucionalidade da lei complementar nº 190/2022, que regulamenta o Difal, pois a União, ao editá-la, interferiu na sua autonomia constitucional, prejudicando a sua arrecadação ao ter que se submeter à anterioridade tributária. Todavia, o princípio da anterioridade anual representa garantia mínima favorável aos contribuintes, podendo a lei estabelecer a sua observância para além das hipóteses de majoração ou instituição de tributos, como é o caso da repartição do ICMS entre o estado de origem e o estado de destino.

Ademais, não há nada que impeça o Congresso Nacional de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos previstos expressamente na Constituição, de forma a ampliar a garantia para outras hipóteses diversas da criação ou majoração de impostos.

Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Em minha compreensão, agiu bem o legislador em prever uma “vacatio legis” de 90 (noventa) dias para que a lei produzisse efeitos, oportunizando que o contribuinte se planeje a fim de recolher corretamente o ICMS entre os estados de origem e de destino. Creio que esta é a melhor interpretação sobre a lei nº 190/2022 e que garante mais segurança jurídica aos contribuintes.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, pronunciou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Havendo decisão definitiva do STF, em ação direta de inconstitucionalidade, não cabe a esta 1ª Câmara de Direito Público decidir de forma contrária, pois o entendimento fixado no julgamento das ADIs nº 7066, nº 7070 e nº 7078 é dotado de efeitos vinculantes e eficácia erga omnes, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública.

Diante disso, acolho o pedido da empresa impetrante para que o Estado do Piauí respeite a anterioridade nonagesimal prevista na lei complementar nº 190/2022.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, conheço da apelação para negar-lhe provimento e determinar que o Estado do Piauí se abstenha de exigir o DIFAL de ICMS, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, até 90 dias após a publicação da LC 190/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos da Súmula 105 do STJ e 512 do STF.

Custas pelo Estado do Piauí.

 

Teresina, 22/07/2024