EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO COM INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS, BEM COMO SEUS REFLEXOS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. In casu, o magistrado de origem julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança, condenando ente municipal (réu) ao pagamento de adicional por serviço extraordinário à parte autora na base do divisor 200 horas mensais (o que corresponde a 40 horas extras) e acréscimo de 100% (cem por cento) sobre o valor da hora remunerada, além do pagamento de adicional noturno à base de 20% (vinte por cento) do valor da hora normal, considerando-se o horário compreendido entre às 22h a 5h, bem como ao pagamento dos reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre as férias e 13º salário, respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; 2. O Estatuto do Servidor Municipal de João do Piauí assegura aos servidores municipais os direitos à remuneração ao trabalho extraordinário, com acréscimo de 100% em relação à hora normal, e ao serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 100% (cem por cento) em relação à hora normal de trabalho; 3. Observa-se que o apelado juntou documentação, tais como contracheques e planilhas de escalas, dentre outros, que comprovam que exerceu o cargo de vigia com carga horária de 24h por 48h, atingindo períodos noturnos, bem como horas extras. Por outro lado, o apelante/municipio não demonstra que ocorreu o pagamento das verbas pleiteadas, impondo-se então a manutenção da sentença na sua integralidade; 4. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800133-19.2020.8.18.0135 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 15/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800133-19.2020.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: CAROLINE SA ROCHA, RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO, WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: VICENTE BARBOSA DE MOURA

Advogado(s) do reclamado: DANIEL RODRIGUES PAULO

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO COM INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS, BEM COMO SEUS REFLEXOS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. In casu, o magistrado de origem julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança, condenando ente municipal (réu) ao pagamento de adicional por serviço extraordinário à parte autora na base do divisor 200 horas mensais (o que corresponde a 40 horas extras) e acréscimo de 100% (cem por cento) sobre o valor da hora remunerada, além do pagamento de adicional noturno à base de 20% (vinte por cento) do valor da hora normal, considerando-se o horário compreendido entre às 22h a 5h, bem como ao pagamento dos reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre as férias e 13º salário, respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação;

2. O Estatuto do Servidor Municipal de João do Piauí assegura aos servidores municipais os direitos à remuneração ao trabalho extraordinário, com acréscimo de 100% em relação à hora normal, e ao serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 100% (cem por cento) em relação à hora normal de trabalho;

3. Observa-se que o apelado juntou documentação, tais como contracheques e planilhas de escalas, dentre outros, que comprovam que exerceu o cargo de vigia com carga horária de 24h por 48h, atingindo períodos noturnos, bem como horas extras. Por outro lado, o apelante/municipio não demonstra que ocorreu o pagamento das verbas pleiteadas, impondo-se então a manutenção da sentença na sua integralidade;

4. Recurso conhecido, mas improvido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  da Apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença de mérito na íntegra. Deixo de majorar os honorários, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, cuja definição do percentual somente ocorrerá quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí-PI contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança ajuizada por VICENTE BARBOSA DE MOURA, para condenar o ente municipal “ao pagamento do adicional noturno à base de 20% do valor da hora normal, considerando-se o horário compreendido entre às 22h a 5h, bem como ao pagamento dos reflexos sobre as férias e 13º salário, respeitado o prazo prescricional de 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação”.

Também foi deferida tutela de urgência na sentença, determinando-se a imediata implantação do Adicional Noturno no valor de 20% do valor da hora normal, considerando-se os serviços prestados em horário compreendido entre 22 h e 5h do dia seguinte, a ser implementado no prazo de 30 (trinta) dias. Condenou, ainda, o ente municipal ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O Apelante, nas razões recursais, alega que: (i) o período passível de discussão judicial é compreendido nos últimos 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, estando as verbas anteriores a 12/2/2015 prescritas, conforme o art. 7º, XXIX, da CF; (ii) “não merece prosperar a alegação do apelado no que tange à ao percebimento de horas extraordinária, dada ao regime de trabalho que labora, no caso revezamento de escala, disciplinado em 24x48”; (iii) “o STJ tem jurisprudência pela legalidade do cumprimento da escala de revezamento, assim como pela ilegalidade do pagamento de horas extras quando ultrapassada a oitava hora diária de trabalho”, uma vez que há compensação de horários, especialmente em setores como a vigilância; (iv) o adicional noturno é indevido, pois o regime especial de jornada exclui o pagamento de horas extraordinárias e adicionais por serviços prestados em finais de semana, feriados ou no período noturno, conforme jurisprudência consolidada; (v) mostra-se inviável a antecipação de tutela, uma vez que não preenche os requisitos normativos, especialmente por ser medida de natureza satisfativa.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de julgar improcedente a pretensão, invertendo-se, de consequência, os honorários sucumbenciais.

O Apelado, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apontadas no recurso, ao argumento que: (i) a sentença observou corretamente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; (ii) o processo foi instruído com todas as provas necessárias, inclusive documentos emitidos pelo próprio município, que comprovam a jornada de trabalho superior à carga horária prevista em lei; (iii) a Lei Municipal 290/2015 estabelece a carga horária para o cargo de vigia, como sendo de 40 h semanais e 200 h mensais, enquanto o Agravado trabalha 240 horas mensais, configurando direito ao adicional noturno e horas extras; (iv) o município não pagou as verbas devidas, conforme extratos de pagamento apresentados; (v) recente julgamento do STF confirma que, se a lei municipal estabelece direitos ao servidor, cabe ao ente público pagá-los; (vi) a sentença apenas fez cumprir a lei municipal, não criando ou modificando verbas; (vii) “está pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores a possibilidade de concessão liminar de pedido contra a Fazenda Pública, desde que presente os seus requisitos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora)”.

Pleiteia o improvimento do recurso e a majoração dos honorários de sucumbência.

Seguindo recomendação contida no Ofício-Circular nº 174/2021, deixou-se de remeter os autos ao Ministério Público, porque não configura hipótese que justifique a sua atuação.

O Apelante junta precedente no id. 15481340, que trata de servidor contratado a título precário, sem concurso público, sendo-lhe assegurado o direito de perceber apenas os dias laborando, não incluindo parcelas de adicional noturno e horas extras.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

 

2. Do mérito.

 

Trata-se de Apelação visando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos do Autor na presente Ação de Cobrança.

O juízo de origem condenou o ente municipal ao pagamento dos adicionais noturno e por serviço extraordinário, e dos reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre as férias e 13º salário, respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Afirma o Apelante que não foram produzidas provas necessárias à demonstração do direito, impondo assim a improcedência desses pedidos, por não ter o autor/apelado se desincumbido do ônus estabelecido no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Todavia, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

O Apelado mencionou que trabalhava mais de 44 horas semanais, pois sua jornada de trabalho é de 24x48 horas, além do fato de sua jornada mensal ser de 240 horas mensais, enquanto o seu estatuto prevê apenas 200 horas mensais.

Segundo a Lei 290/2015, que dispõe sobre o Plano de Cargos e Salários do Município, a carga horária prevista para o cargo de vigia é de apenas 40 (quarenta) horas semanais.

Assim, é inquestionável o direito do servidor/Apelado de receber tanto pelo adicional noturno, já que trabalhava 24 horas, no período de 22h às 5h, como também a hora extra, pois trabalha em jornada superior à sua carga horária estabelecida em lei.

Verifica-se que Apelado e Apelante juntaram aos autos documentos suficientes para a instrução dos autos, tais como contracheques e fichas de ponto, as quais demonstram que não ocorreu o pagamento das verbas pleiteadas.

Cabe mencionar que este Egrégio Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o município possui maiores recursos comprobatórios, pois é detentor de todas as informações dos servidores, senão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL NOTURNO. VIGIA MUNICIPAL. REGIME DE PLANTÃO 24 HORAS. VERBA DEVIDA. ÔNUS DA PROVA.

O ônus probatório é do Município recorrente, tendo em vista que é este que exerce o controle da Prefeitura do referido município, incluindo a frequência dos seus servidores. Mesmo que se trate de servidor cedido, poderia demonstrar, conforme controle de ponto do órgão respectivo, o seu horário de entrada e de saída. Súmula n. 338, do TST.

O adicional noturno é direito garantido pela Constituição Federal. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0000055-13.2007.8.18.0071 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 10/02/2023). (Grifo nosso).

 

A respeito do tema, o art. 7º c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal assegura aos servidores públicos o direito ao pagamento de horas extras e adicional noturno. Confira-se:

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

IX - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

XIV - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.

 

Art. 39.

(.. )

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

 

No plano municipal, o Estatuto dos Servidores Públicos de São João do Piauí estabelece a duração da jornada de trabalho e a possibilidade de pagamento do adicional pelo serviço noturno e pela hora extra, nos seguintes termos:

Art. 30 – A duração normal de trabalho será de 08 (oito) horas diárias ou 40 (quarenta) horas semanais.

[…]

 

Art. 64 – O serviço noturno será remunerado com o acréscimo de 20% (vinte por cento) do valor da hora normal, considerando-se, para os efeitos deste artigo, os serviços prestados em horário compreendido entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte.

Art. 65 – O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 100% (cem por cento) em relação à hora normal de trabalho.

 

Nesse sentido, já decidiu esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO COM INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS, BEM COMO SEUS REFLEXOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. In casu, o magistrado de origem deu procedência parcial ao pleito autoral, condenando o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ ao pagamento das “horas extras e adicional noturno bem como seus reflexos”, efetivamente trabalhadas pelo autor, ressalvada a prescrição qüinqüenal, considerando a integralização e seus reflexos em férias simples acrescidas de 1/3 constitucional e 13º salário.

2. O autor, ora apelado, comprovou nos autos que exerceu o cargo de vigia com carga horária de 24h por 48h, atingindo períodos noturnos bem como horas extras. O apelado juntou documentação suficiente, que demonstrou o não recebimento das verbas requeridas.

3. Recurso conhecido e não provido, para manter a sentença recorrida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0800132-34.2020.8.18.0135 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 07/07/2023). (Grifo nosso).

 

Ressalte-se que o pagamento das verbas remuneratórias devidas aos servidores não constitui crime ou ato de improbidade, pelo contrário, a sua falta configura enriquecimento ilícito por parte da Administração. Assim, não merece prosperar a tese do Apelante de vedação ao enriquecimento sem causa.

Acerca do precedente trazido pelo apelante, esclareço que se refere a contrato nulo de servidor que ingressou, sem concurso público, em 2001, diferentemente da hipótese dos autos, uma vez que ingressou no serviço publico em 12-09-1988 no cargo de vigia, possuindo, portanto, estabilidade no cargo.

Elucidando melhor o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao tratar acerca do Provimento derivado, firmou-se no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos.

Posteriormente, a Segunda Turma da Corte Suprema, ao examinar o RE nº 442.683/RS, com fundamento no julgamento da ADI nº 837, cujo mérito foi julgado em 27/8/98 (DJ de 25/6/99), concluiu pela subsistência de atos administrativos de provimentos derivados ocorridos entre 1987 a 1992, em respeito aos postulados da boa-fé e da segurança jurídica.

Como se vê, à exceção engloba os casos em que o ingresso no cargo (originário ou derivado) ocorreu até 23-4-1993, entendimento, inclusive, sumulado pelo TCE-PI. Confira-se Súmula 05:

TCE-PI

"Súmula nº 05: O INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO SEM CONCURSO OU A TRANSPOSIÇÃO, A ASCENSÃO, O ACESSO, A PROGRESSÃO OU O APROVEITAMENTO COMO FORMAS DE PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988, ASSEGURA A APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, DESDE QUE O INGRESSO (ORIGINÁRIO OU DERIVADO) NO CARGO EM QUE HOUVE A INATIVAÇÃO TENHA OCORRIDO ATÉ 23 DE ABRIL DE 1993, CONSOANTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA ADI 837 MC/DF”.

Portanto, mostra-se inconteste que o autor é servidor público estatutário, hipótese distinta do precedente juntado pelo recorrente.

Desse modo, faz jus ao recebimento das verbas relativas às horas extras, adicional noturno e aos reflexo deles no décimo terceiro salário e nas férias remuneradas, conforme entendimentos acima expostos, devendo então ser mantida a sentença na sua integralidade.

Por fim, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual somente ocorrerá quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, razão pela qual deixo de majorar os honorários neste julgamento.

 

3. Do dispositivo.

 

 

Posto isso, CONHEÇO da Apelação, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença de mérito na íntegra.

Deixo de majorar os honorários, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, cuja definição do percentual somente ocorrerá quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  da Apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença de mérito na íntegra. Deixo de majorar os honorários, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, cuja definição do percentual somente ocorrerá quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Ausência justificada: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

 

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de julho a 02 de agosto de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -