EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. ACOLHIDA. PRIMEIRA FASE. NEUTRALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SEGUNDA FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F, DO CP. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. A materialidade e autoria do crime estão devidamente comprovadas nos autos. Ainda que persista a alegação da defesa que o apelante cometeu o crime diante da efetiva necessidade, não merece prosperar, haja vista não haver nos autos material fático que sustente a tese alegada. 2. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é absoluto, uma vez que o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal cominado; no entanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor nível de reprovação ao comportamento do réu. Ocorre que a justificativa apresentada pela magistrada é inidônea,pois os elementos apresentados não superam o que é inerente ao tipo penal, de modo que este vetor deve ser neutralizado. 4. Motivos do crime. Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. A fundamentação adotada pela magistrada não deve ser mantida, pois não transborda os padrões em se tratando de delitos praticados no âmbito doméstico, ao tempo em que não indicou motivação idônea, posto que os motivos apresentados não aumentam a reprovabilidade da conduta do agente. 5. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora não é suficiente para agravar a pena, pois não indicou fundamentação concreta que leve à conclusão de que a circunstância deve ser negativada, mas somente apoiada em elementos genéricos. 6. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em razão da neutralidade das circunstâncias judiciais. 7. Segunda fase. Agravante do art. 61, II, f, do CP. A referida agravante diz respeito aos crimes cometidos pelo agente prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher. Ocorre que, de fato, o crime de descumprimento de medida protetiva de urgência pressupõe o contexto de violência doméstica e familiar contra vítima mulher, conforme definido no art. 5º da Lei n. 11.340/2006, razão pela qual a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal não pode incidir no caso, sob pena de incorrer em vedado bis in idem. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0807392-18.2022.8.18.0031 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0807392-18.2022.8.18.0031

APELANTE: LUIZ GONZAGA DA SILVA FILHO

Advogado(s) do reclamante: NATANAEL DO NASCIMENTO GOMES JUNIOR

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.  REVISÃO DA DOSIMETRIA. ACOLHIDA. PRIMEIRA FASE. NEUTRALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SEGUNDA FASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F,  DO CP. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição. A materialidade e autoria do crime estão devidamente comprovadas nos autos. Ainda que persista a alegação da defesa que o apelante cometeu o crime diante da efetiva necessidade,  não merece prosperar, haja vista não haver nos autos material fático que sustente a tese alegada. 

2. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é absoluto, uma vez que o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal cominado; no entanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor nível de reprovação ao comportamento do réu. Ocorre que a justificativa apresentada pela magistrada é inidônea,pois os elementos apresentados não superam o que é inerente ao tipo penal, de modo que este vetor deve ser neutralizado.

4. Motivos do crime. Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. A fundamentação adotada pela magistrada não deve ser mantida, pois não transborda os padrões em se tratando de delitos praticados no âmbito doméstico, ao tempo em que  não indicou motivação idônea, posto que os motivos apresentados não aumentam a reprovabilidade da conduta do agente.

5. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora não é suficiente para agravar a pena, pois não indicou fundamentação concreta que leve à conclusão de que a circunstância deve ser negativada, mas somente apoiada em elementos genéricos.  

6. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em razão da neutralidade das circunstâncias judiciais.

7. Segunda fase. Agravante do art. 61, II, f, do CP. A referida agravante diz respeito aos crimes cometidos pelo agente prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher. Ocorre que, de fato, o crime de descumprimento de medida protetiva de urgência pressupõe o contexto de violência doméstica e familiar contra vítima mulher, conforme definido no art. 5º da Lei n. 11.340/2006, razão pela qual a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal não pode incidir no caso, sob pena de incorrer em vedado bis in idem.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de   5 a 12 de julho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para  neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime e, na segunda fase, afastar a agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, redimensionando a pena definitiva do apelante para 3 (três) meses de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LUIZ GONZAGA DA SILVA FILHO, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática do crime tipificado no art. 24-A (DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA) da Lei nº 11.340/06 (ID 16576608).

Narra a denúncia que:

“No dia 06 de dezembro de 2022, por volta das 23h00min., na residência localizada na Rua Madre Savina, nº 284, bairro Frei Higino, nesta cidade, o denunciado foi preso e autuado em flagrante delito por descumprir medida protetiva de urgência que havia sido deferida em favor da vítima Alzimery Rodrigues da Costa Silva, sua esposa.

Na data supracitada, os policiais militares SÍLIO CALDAS FERREIRA e WALDENNIO BATISTA MORAIS estavam de serviço quando foram acionados via COPOM para atenderem uma ocorrência de violência doméstica. Ao chegarem ao local, os policiais encontraram o denunciado dentro da residência da vítima e constataram que havia uma medida protetiva deferida em seu desfavor. Em razão dos fatos, foi dada voz de prisão ao denunciado, tendo sido o mesmo encaminhado à Central de Flagrantes para os procedimentos cabíveis. Em seu depoimento, a vítima disse que o denunciado já havia sido preso no dia 02/12/2022 por lhe agredir fisicamente, mas que fora liberado na audiência de custódia sob a condição de não se aproximar dela. Ocorre que no dia do fato, por volta das 22h00min., recebeu uma ligação de seu vizinho, informando que o denunciado estava rondando sua residência, momento em que ligou para a polícia e o mesmo foi novamente preso em flagrante. Em seu interrogatório, o denunciado disse que não sabia que não podia se aproximar da vítima e que no dia do fato sentiu fome e foi buscar alimento na residência de sua esposa. A decisão que estabeleceu o afastamento do denunciado da vítima, proibindo o contato com a mesma, é referente ao Processo nº 0807326- 38.2022.8.18.0031. Dessa maneira, está demonstrada a culpabilidade do acusado e a certeza de que efetivamente foi o autor do crime de descumprimento de medida protetiva de urgência.”

A defesa do Apelante, em suas razões recursais, requer: a) a sua absolvição, com esteio no artigo 23, I, do Código Penal; b) a reforma na primeira fase da dosimetria da pena, com a neutralização dos vetores “culpabilidade”, “motivos” e “circunstâncias do crime”, com a fixação da pena-base no mínimo legal e c) o decote da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal. (ID 16576620).

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, sustentando que a sentença merece reforma apenas para que sejam neutralizados os vetores da culpabilidade e circunstâncias do crime na primeira fase, mantida a sentença nos demais termos (ID 16576625).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que sejam neutralizadas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade,  motivos e circunstâncias do crime; e, na segunda fase, seja afastada a agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena, mantida a sentença recorrida nos demais termos (ID 17538557).

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

a) DA ABSOLVIÇÃO DO SENTENCIADO. IMPOSSIBILIDADE.

A defesa requer a reforma da sentença para que o acusado seja absolvido pelo delito de descumprimento de medidas protetivas de urgência, alegando que a conduta foi oriunda de efetiva necessidade do apelante.

Inicialmente, destaco que as medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006 visam resguardar a integridade física e psíquica da ofendida e possuem conteúdo satisfativo, feição de tutela inibitória e reintegratória (AgRg no AREsp n. 2.482.056/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 11/4/2024). 

No caso em apreço, é cristalino o descumprimento das medidas protetivas de urgência por parte do apelante estabelecidas no processo nº 0807326-38.2022.8.18.0031, conforme a materialidade e autoria colhidas no crivo judicial.

A vítima, ALZIMELRY RODRIGUES DA COSTA SILVA, em juízo, declarou que “no dia dos fatos ao retornar do seu trabalho encontrou seu ex-marido dormindo em uma cadeira na sala de sua residência, que não conseguiu lembrar se foi ela ou sua filha que chamou a polícia, que após a chegada da viatura os policiais entraram em sua casa e acordaram seu marido, que ao verificarem que havia medidas protetivas contra ele procederam com a sua prisão, que ficou chorando durante todo o tempo, que o acusado entrou na casa de forma furtiva usando um método que só ela e sua filha conheciam, que o acusado já a havia agredido anteriormente.” (trechos extraídos da sentença diante do princípio da economia processual)

Ademais, consta nos autos a seguinte manifestação da vítima sobre o fato (ID 40881640 – Pág. 40). Em destaque:

“[…] que 02/12/2022, o investigado fora preso por lesão corporal contra a declarante, […] que na audiência de custódia houve a fixação de medidas cautelares e medidas protetivas de urgência, […] que no dia 05/12/2022, o investigado foi até a casa da declarante[…] que um vizinho viu o investigado entrando na residência da vítima, que não chegou a entrar em casa, pois estava com medo do investigado estar dentro de casa, e fazer algum mal contra ela, que acionou a polícia[…] que os policias chegaram e entraram na residência e constataram que o investigado estava lá” 

A testemunha, o policial SILIO CALDAS FERREIRA, em depoimento: “relatou que o acusado estava dentro da casa da vítima, que ao chegarem no local fizeram a condução dele para a central de flagrantes, que não se recorda se o acusado ofereceu ou não resistência.” (trechos extraídos da sentença diante do princípio da economia processual)

Em seu interrogatório, o acusado LUIZ GONZAGA DA SILVA FILHO: “negou a prática do delito e disse que após ser libertado da sua primeira prisão, sem pertences não lhe foram entregues, que estava usando apenas um calção, que estava ciente das medidas protetivas que haviam sido concedidas contra ele, que foi até a sua residência da vitima para buscar seus pertences pessoais e ferramentas necessárias para o seu trabalho como mestre de obras, que após sentou-se em uma cadeira na sala e adormeceu só acordando quando os policiais militares chegaram.” (trechos extraídos da sentença diante do princípio da economia processual)

Assim, a prova da materialidade e autoria do apelante foram devidamente comprovadas nos autos. 

Por outro lado, ainda que persista a alegação da defesa que o apelante cometeu o crime diante da efetiva necessidade,  não merece prosperar, haja vista não haver nos autos material fático que sustente a tese alegada. 

Sendo assim, não há que se falar em absolvição do crime de descumprimento das medidas protetivas, uma vez que a tutela prevista na Lei n. 11.340/2006 não se encontra em livre disposição da vontade das partes e sim, apresenta um arcabouço protetivo e rito específico para proteção da integridade física e a paz social da vítima.

Assim, os elementos probatórios dos autos são claros e evidentes, demonstrando a autoria do Apelante quanto ao delito em comento.

Em razão disso, há que ser mantida a condenação do acusado pelo delito de descumprimento de medidas protetivas de urgência.

b) PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DA ANÁLISE DA FUNDAMENTAÇÃO ELEGIDA PARA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP.

A defesa pleiteia, em caso de manutenção da condenação do delito de descumprimento de medidas protetivas, que sejam valoradas de forma neutra as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Cumpre ressaltar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é absoluto, uma vez que o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo legal cominado; no entanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

É importante ressaltar, ainda, que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Assim, passa-se ao exame do caso concreto. 

O MM. Juiz de Direito goza de certa margem de discricionariedade no exame das circunstâncias judiciais, de tal modo que, ao elaborar a sentença, neste aspecto, só merece ser modificada se ultrapassados os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Corroborando com esse entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida Lei.

2. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram pela exasperação da pena-base tendo como fundamento a vetorial quantidade de droga, ante a apreensão de cerca de 1.519kg (uma tonelada e quinhentos e dezenove quilogramas) de maconha, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

3. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, procedimento observado in casu.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.609.373/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024.) (grifo nosso)

Pois bem.

No tocante à circunstância judicial da culpabilidade, tal circunstância foi valorada negativamente nos seguintes termos:

“Sua culpabilidade deve ser avaliada de forma negativa, uma vez que estava ciente das medidas protetivas concedidas contra ele e mesmo assim entrou na residência da vítima de forma sorrateira e foi encontrado no local no momento de sua prisão, condutas que extrapolam o tipo penal, aumento de 1\6.”

Nesta circunstância, é relevante destacar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de censurabilidade, reprovabilidade sobre o ato, apontando maior ou menor nível de reprovação ao comportamento do réu. 

Assim, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Ocorre que a justificativa apresentada é inidônea, pois os elementos apresentados não superam o que é inerente ao tipo penal. Não serve, portanto, para medir o grau de dolo do réu,  de modo que este vetor deve ser neutralizado.

Em relação aos motivos do crime, a juíza adotou a seguinte fundamentação: 

“Os motivos devem ser valorados negativamente, pois nos autos foi comprovado que o réu descumpriu as medidas protetivas ao entrar na casa da vítima para buscar seus pertences pessoais que não foi comprovado, esse comportamento poderia ter sido evitado se ele tivesse buscado a ajuda de um terceiro para recuperar seus pertences, aumento de mais 1\6.”

Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal.

A fundamentação adotada pela magistrada não deve ser mantida, pois não transborda os padrões em se tratando de delitos praticados no âmbito doméstico, ao tempo em que  não indicou motivação idônea, posto que os motivos apresentados não aumentam a reprovabilidade da conduta do agente.

Ademais, caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem.

Dessa forma, a exasperação da pena-base pelos motivos do crime também deve ser excluída.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta a magistrada:

"As circunstâncias são desfavoráveis, uma vez que o acusado adentrou na residência da vítima de forma sorrateira, mesmo ciente da decisão judicial de afastamento do lar, o que agravou a situação, aumento de mais 1\6."

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora não é suficiente para agravar a pena, pois não indicou fundamentação concreta que leve à conclusão de que a circunstância deve ser negativada, mas somente apoiada em elementos genéricos.  

Dessa forma, a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime também deve ser excluída.

Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, afastando-se a valoração negativa atribuída à culpabilidade, aos motivos e às circunstâncias do crime, pelos fundamentos alhures mencionados. 

c) SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, f, do CP.

Na segunda fase de dosimetria da pena, a julgadora aplicou a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumentou a pena em mais 1/6, in verbis:

“(...)há a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “f”, na medida em que o fato foi praticado prevalecendo-se de relações domésticas. Ademais, por se tratar de incidência do microssistema de tutela de mulher em situação de violência doméstica, a reprimenda deve ser recrudescida, inexistindo bins in idem (AgRg no REsp 1.998.980-GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 8/5/2023, DJe 10/5/2023). Assim aumento de mais 1\6, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção.”

A referida agravante diz respeito aos crimes cometidos pelo agente prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

Cumpre ressaltar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou três recursos especiais de relatoria do desembargador convocado Jesuíno Rissato, para discutir se a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal (CP) pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha.

O repetitivo foi cadastrado como Tema 1.197 na base de dados do STJ. A questão submetida a julgamento é a seguinte: "Verificar se a aplicação da agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal (CP) em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), configuraria bis in idem.

Ocorre que, de fato, o crime de descumprimento de medida protetiva de urgência pressupõe o contexto de violência doméstica e familiar contra vítima mulher, conforme definido no art. 5º da Lei n. 11.340/2006, razão pela qual a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal não pode incidir no caso, sob pena de incorrer em vedado bis in idem.

Nesta senda:

“(...) No que se refere ao crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência, previsto no art. 24-A da Lei nº 11.340/2016, na primeira fase, dentre as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, houve o reconhecimento da reincidência do réu (ID nº 21833704 - Páginas 2, 4 e 8), com base na qual o juízo a quo fixou a pena-base em 3 (três) meses e 11 (onze) dias de detenção. (...) Na segunda fase, o ilustre magistrado compensou a atenuante da confissão espontânea (ID nº 21836281 - Pág. 5) com a agravante, prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal (violência contra a mulher). Contudo, a referida compensação merece reparo, considerando que é entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça que configura bis in idem aplicar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal (violência contra a mulher) combinada com o artigo 24-A da Lei nº 11.340/2016, considerando que a violência doméstica já constitui elementar deste crime. (...) Diante disso, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6, fixando-a no mínimo legal de 3 (três) meses." (grifamos) Acórdão 1322773, 07028020320208070019, Relator: Des. HUMBERTO ULHÔA, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 4/3/2021, publicado no PJe: 12/3/2021.

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA PRÁTICA DO CRIME COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE, OU COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA (ART. 61, II, "F", CP). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (LEI N° 11.340/2006). CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE BIS IN IDEM.

1. Delimitação da controvérsia: "Verificar se a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), configuraria bis in idem".

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, e arts. 256 ao 256-D do RISTJ, c/c o inciso I do art. 2º da Portaria STJ/GP n. 98, de 22 de março de 2021 (republicada no DJe em 24/03/2021), sem a suspensão do trâmite dos processos pendentes.

(ProAfR no REsp n. 2.026.129/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 25/4/2023, DJe de 8/5/2023.)

Desta forma, afasto a referida agravante descrita no art. 61, II, alínea f, do CP.

PASSO À ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA AO APELANTE

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando a neutralidade das circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias do crime e motivos do crime) imperioso se faz o redimensionamento da pena para o mínimo legal, razão pela qual fixo a pena-base em 3 (três) meses de detenção.

2ª fase: agravante e atenuantes

Afastada a agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, bem como não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes, de modo que fica a pena intermediária fixada em 3 (três) meses de detenção.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Inexistem causas de aumento e de diminuição, motivo pelo qual fixo a pena em definitivo em 3 (três) meses de detenção.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para  neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime e, na segunda fase, afastar a agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, redimensionando a pena definitiva do apelante para 3 (três) meses de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Teresina, 13/07/2024