EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. EXASPERAR A FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. CABÍVEL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tendo por base a distância percorrida para levar a droga, 2.410 km, bem como a quantidade de fronteiras ultrapassadas, cinco estados da federação, entendo ser devida a aplicação da causa de aumento em sua fração máxima, 2/3, em consonância com o entendimento do STJ. 2. O apelante confessou que a droga saiu de São Paulo/SP com destino à Mombaça/Ce. 3. “Sopesado o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, não se revela desarrazoada a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, uma vez que houve a indicação de motivação concreta, destacando-se que "o demandado não transpôs uma única fronteira, mas várias, passando por no mínimo 04 estados até ser apreendido em Sergipe, saindo do sul do país até o Nordeste, região diametralmente oposta", tendo "percorrido cerca de 2700 km, ou seja, quase a totalidade do que pretendia para ter êxito em sua empreitada." (AgRg no HC n. 877.391/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) 4. Quanto à redução da fração do tráfico privilegiado, o STJ e STF admitem que a quantidade de droga apreendida pode modular a fração aplicada no tráfico privilegiado, conforme pleiteado pelo MPPI, ora apelante, no entanto, exige-se que a quantidade de droga não tenha sido utilizada também para exasperar a pena-base. 5. No presente caso, o magistrado exasperou a pena-base com fundamento na quantidade de entorpecente, assim, não merece prosperar o recurso ministerial, no sentido de modular a fração do tráfico privilegiado também em razão da quantidade de droga. 6. “A jurisprudência desta Corte admite que a quantidade e a natureza das drogas sejam utilizadas para modular a causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado, desde que tais circunstâncias não tenham sido avaliadas quando da fixação da pena base.” Precedentes. (AgRg no REsp n. 2.031.046/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 29/5/2024.) 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802743-19.2022.8.18.0028 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 21/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0802743-19.2022.8.18.0028

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: EDUARDO PAULINO DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. EXASPERAR A FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. CABÍVEL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tendo por base a distância percorrida para levar a droga, 2.410 km, bem como a quantidade de fronteiras ultrapassadas, cinco estados da federação, entendo ser devida a aplicação da causa de aumento em sua fração máxima, 2/3, em consonância com o entendimento do STJ.

 

2. O apelante confessou que a droga saiu de São Paulo/SP com destino à Mombaça/Ce.

 

3. “Sopesado o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, não se revela desarrazoada a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, uma vez que houve a indicação de motivação concreta, destacando-se que "o demandado não transpôs uma única fronteira, mas várias, passando por no mínimo 04 estados até ser apreendido em Sergipe, saindo do sul do país até o Nordeste, região diametralmente oposta", tendo "percorrido cerca de 2700 km, ou seja, quase a totalidade do que pretendia para ter êxito em sua empreitada." (AgRg no HC n. 877.391/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

 

4. Quanto à redução da fração do tráfico privilegiado, o STJ e STF admitem que a quantidade de droga apreendida pode modular a fração aplicada no tráfico privilegiado, conforme pleiteado pelo MPPI, ora apelante, no entanto, exige-se que a quantidade de droga não tenha sido utilizada também para exasperar a pena-base.

 

5. No presente caso, o magistrado exasperou a pena-base com fundamento na quantidade de entorpecente, assim, não merece prosperar o recurso ministerial, no sentido de modular a fração do tráfico privilegiado também em razão da quantidade de droga.

 

6. “A jurisprudência desta Corte admite que a quantidade e a natureza das drogas sejam utilizadas para modular a causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado, desde que tais circunstâncias não tenham sido avaliadas quando da fixação da pena base.” Precedentes. (AgRg no REsp n. 2.031.046/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 29/5/2024.)

 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 12 a 19 de julho de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância parcial com parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pelo MPPI, apenas para adotar a fração de 2/3 (dois terços) quando da aplicação da causa de aumento de pena, disposta no art. 40, V da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena de EDUARDO PAULINO DA SILVA, para 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 308 (trezentos e oito) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato. Mantenho o regime aberto, a substituição da pena privativa por penas restritivas de direito e os demais termos da sentença recorrida, nos termos do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

Relatório

 

Trata-se de Apelação Criminal, de ID. 15088072, interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí, contra a sentença de Id. 15088057, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Floriano-PI, que condenou EDUARDO PAULINO DA SILVA pelo crime do art. 33, caput e §4º, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06, em pena definitiva de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 214 (duzentos e catorze) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Narra a denúncia (ID. 15087999):

 

“Relata o incluso Inquérito Policial, que a esta serve de base, que no dia 22 de agosto 2022, por volta das 21h, na BR 230, KM 305, o Denunciado EDUARDO PAULINO DA SILVA transportava/trazia consigo aproximadamente 1,814 KG (um quilo, oitocentos e catorze gramas ) de COCAÍNA, do Estado de São Paulo com destino a cidade de Mombaça – CE, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(...)

Durante a abordagem foi encontrado, dentro da mochila do Denunciado EDUARDO PAULINO DA SILVA aproximadamente 1,814 Kg (um quilo, oitocentos e catorze gramas) de cocaína que estava na parte superior da poltrona nº 27.

Ademais, conforme supracitado, ficou constatado que o denunciado transportava a droga do Estado de São Paulo – Ceará, logo no caso incide a causa de aumento prevista no art. 40, V da Lei 11. 343/2006 (Tráfico Interestadual de Drogas) (...)”

 

Prosseguindo o trâmite normal do feito, foi proferida a sentença de ID. 15088057, acima detalhada.

Irresignado com a sentença, o MPPI, ora apelante, em razões de apelação de ID. 15088072, pede a reforma da sentença, a fim de que seja aplicada a fração superior a 1/6 (um sexto) na causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei de Drogas, bem como para que seja aplicada a fração inferior a 2/3 (dois terços) na causa de redução do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, de ID. 15088074, a defesa requer o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença condenatória na sua integralidade.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer, de ID. 17285580, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, a fim de que seja aplicada fração superior a 1/6 (um sexto) na causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei de Drogas, bem como para aplicar a fração inferior a 2/3 (dois terços) na causa de redução do art. 33, §4º, do mesmo dispositivo legal, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

1) DA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 NA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS.

 

Em síntese, sustenta o apelo Ministerial que a sentença, na dosimetria da pena, apresentou uma incoerência, visto que na hora de majorar o tráfico interestadual, o magistrado de piso utilizou a fração de 1/6 para exasperar a pena, em virtude do trajeto percorrido pelo recorrido no transporte da droga.

Alega que o recorrido, EDUARDO PAULINO, confessou que estava transportando droga de São Paulo/SP para o Mombaça/Ce, cuja distância mínima entre os municípios é de 2.835 KM.

Informa que o recorrido foi preso em flagrante na cidade de Floriano/PI, tendo então percorrido 2.410 KM (de São Paulo, SP a Floriano, PI, 64800-000 - Google Maps), passando por um total de 5 (cinco) Estados da Federação (São Paulo, Minas Gerais, Goiás, Bahia, Piauí) até o local em que foi apreendido.

Por essa razão, entende que a fração de 1/6 aplicada pelo magistrado de primeiro grau é flagrantemente desproporcional ao trajeto percorrido pelo recorrido, o que pelos poucos quilômetros que lhe faltavam para chegar ao destino, quase concluiu o transporte sem que pudesse ser apreendido.

Por fim, pede que seja aplicada a fração de 2/3 da pena intermediária.

Pois bem.

Sobre o tema, assim decidiu o magistrado na sentença de ID. 15088057:

 

“No caso em espécie, conforme se depreende do interrogatório do acusado, este confessou o transporte de 1679,49g (um quilograma, seiscentos e setenta e nove gramas e quarenta e nove centigramas) de cocaína, que deveriam ser entregues em Mombaça/CE. Ainda, o réu referiu que receberia a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para realizar a viagem de São Paulo a Mombaça/CE, com o intuito de entregar a droga nesta cidade.”

(...)

“Quanto a majorante do art. 40, V, da lei 11.343/06, incidente no caso em apreço, uma vez que caracterizado o tráfico de drogas entre Estados da Federação, já que o réu, como disse, pegou o material entorpecente em São Paulo e tinha a pretensão de entregá-lo em Mombaça/CE.”

(…)

“À míngua de fundamento já exarado, aplico a causa de aumento de pena disposta no art. 40, V da Lei da Lei nº 11.343/06, dessa forma, exaspero a reprimenda em 1/6 (um sexto), restando definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, além do pagamento de 214 (duzentos e quatorze) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.”

 

Já o STJ, tem decidido dessa maneira:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 2/3. LONGA DISTÂNCIA PERCORRIDA. TRANSPOSIÇÃO DE VÁRIAS FRONTEIRAS, POR 4 ESTADOS. MOTIVAÇÃO CONCRETA IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO. VEÍCULO PREPARADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.

1. Nos termos da Súmula n. 231/STJ, que dispõe: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

2. Sopesado o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, não se revela desarrazoada a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, uma vez que houve a indicação de motivação concreta, destacando-se que "o demandado não transpôs uma única fronteira, mas várias, passando por no mínimo 04 estados até ser apreendido em Sergipe, saindo do sul do país até o Nordeste, região diametralmente oposta", tendo "percorrido cerca de 2700 km, ou seja, quase a totalidade do que pretendia para ter êxito em sua empreitada."

3. Tendo a minorante do tráfico privilegiado sido afastada, considerando-se não somente a quantidade de drogas apreendidas (5.340,1 kg de maconha), mas elementos concretos adicionais, evidenciados no modo de execução do delito, pois "o recorrente armazenou em sua carreta, juntamente com produtos de limpeza, mais de 05 toneladas de droga, para deslocá-las do Paraná com destino a Pernambuco para obter o proveito econômico pela prática ilícita, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme consta do depoimento do próprio réu, sendo flagrado no Estado de Sergipe", não há manifesta ilegalidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 877.391/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) (grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. ACRÉSCIMO PROPORCIONAL. CONDIÇÃO DE MULA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Hipótese em que o aumento de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses efetivado na primeira fase da dosimetria revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada (valoração de duas circunstâncias judiciais negativas - art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e as circunstâncias do delito, as quais envolveram o transporte do entorpecente previamente oculto em uma carga de madeira) e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão.

2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte Superior de Justiça, o fato de o Acusado ostentar a condição de "mula" do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6 - um sexto) do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, dada a maior gravidade da conduta decorrente do exercício dessa função de transporte.

3. A aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso V, em sua fração de 2/3 (dois terços), no caso, encontra amparo na orientação deste Tribunal, fixada no sentido de que, "[u]ma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (AgRg no HC 588.019/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 06/04/2021, DJe de 14/04/2021).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.526/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

 

Em que pese o livre convencimento do magistrado, vislumbro que assiste razão o pleito recursal, considerando que o réu percorreu longa distância, mais de 2 (dois) mil quilômetros, passando por 5 (cinco) estados, pois, conforme o próprio apelante confessou, a droga saiu de São Paulo/SP com destino à Mombaça/Ce.

Assim, diante das circunstâncias acima destacadas e do entendimento do STJ, revela-se desarrazoada a aplicação da fração mínima (1/6), quando da modulação da causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei de drogas, que prevê um aumento de pena de um sexto a dois terços.

Tendo por base a distância percorrida, 2.410 km, bem como a quantidade de fronteiras ultrapassadas, cinco estados da federação, entendo ser devida a aplicação da causa de aumento em sua fração máxima, 2/3, em consonância com o entendimento do STJ:

 

“Sopesado o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, não se revela desarrazoada a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, uma vez que houve a indicação de motivação concreta, destacando-se que "o demandado não transpôs uma única fronteira, mas várias, passando por no mínimo 04 estados até ser apreendido em Sergipe, saindo do sul do país até o Nordeste, região diametralmente oposta", tendo "percorrido cerca de 2700 km, ou seja, quase a totalidade do que pretendia para ter êxito em sua empreitada." (AgRg no HC n. 877.391/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

 

Dessa forma, aplico a causa de aumento de pena disposta no art. 40, V da Lei nº 11.343/06, exasperando a reprimenda em 2/3 (dois terços).

 

2) DA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 2/3 NA CAUSA DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS.

 

Alega que na fundamentação da sentença condenatória, ao aplicar o privilégio no crime de Tráfico de Drogas, o magistrado consignou o grau máximo da redução, 2/3, pois considerou ausentes elementos outros a ensejar menor redução.

Argumenta que a quantidade de entorpecente traficada pelo recorrido constitui circunstância a ser considerada na modulação da fração do privilégio aplicado ao caso concreto, mesmo que não seja fundamento para impedir a redução, o é para modular a fração.

Requer o provimento do recurso nesse ponto para modular a fração da redução do privilégio para 1/2.

Pois bem.

Quanto ao reconhecimento da causa de diminuição de pena, assim decidiu o magistrado na sentença de ID. 15088057:

 

“Por fim, no tocante ao pleito da Defesa pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, merece acolhimento, eis que o acusado preenche todos os requisitos da minorante, a saber, é primário e sem antecedentes criminais. Nada consta, também, que integre organização criminosa, tampouco ficou evidenciada sua dedicação à atividade delitiva, de sorte que, faz jus à aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3, pois ausentes elementos outros a ensejar menor redução.”

(…)

“3ª Fase:

Diante da presença da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diminuo a pena em 2/3, restando consolidada em 01 (um) ano 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão.”

 

O art. 33, §4º, da Lei de drogas, assim disciplina:

 

“Art. 33.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

 

Quanto à utilização da quantidade de drogas para modular a redução do tráfico privilegiado, as Cortes superiores têm entendido dessa forma:

 

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE AFERIR A QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE, DESDE QUE NÃO EXASPERADA A PENA-BASE PELOS MESMOS MOTIVOS.

I - Para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, é necessário o atendimento dos requisitos do art. 1029, e § 1º do Código de Processo Civil, e art. 255, § 1º, do RISTJ, , competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie.

II - A jurisprudência desta Corte admite que a quantidade e a natureza das drogas sejam utilizadas para modular a causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado, desde que tais circunstâncias não tenham sido avaliadas quando da fixação da pena base. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.031.046/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 29/5/2024.) (grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. QUANTIDADE DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.

II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.

III - A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. Precedentes.

IV - Na hipótese, a quantidade de droga apreendida foi utilizada apenas na terceira etapa da dosimetria para modular a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 908.909/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA BÁSICA E NA TERCEIRA ETAPA PARA MODULAR A BENESSE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. No presente caso, em relação à dosimetria da pena, o Tribunal de origem manteve a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau mínimo, ressaltando a ausência de provas nos autos a sustentar a tese da acusação de que ora agravado estivesse se dedicando às atividades criminosas. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal de afastamento da benesse, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes do processo, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte Superior.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena- base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".

3. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

4. No caso, não comprovado que o agente se dedica à atividade criminosa e que a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada na terceira fase da dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado de drogas, o entendimento desta Corte Superior é o de que "constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos - "expressiva quantidade de drogas" - na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado" (EDcl no HC n. 648.275/SC, relator o Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.078.746/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) (grifo nosso)

 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR REALIZADA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL (PRF). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais rodoviários que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de perceberem que ele apresentava nervosismo incomum diante da abordagem de rotina realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal (PRF). II – Essa circunstância é elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para os policiais fazerem uma revista mais minuciosa e aparelhada no caminhão, momento em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína. De resto, a vistoria realizada pelos agentes decorre da própria função de patrulhamento e policiamento ostensivo atribuídos à PRF, não havendo falar-se, portanto, em conduta desprovida de previsão legal e em desacordo com a Constituição de 1988. III – Considerando que o art. 240, do Código de Processo Penal, abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar-se, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Precedentes. IV – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal também é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011). V – A dosimetria da pena realizada pelo Tribunal Regional Federal 3ª Região - TRF3 não viola o que foi decidido no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral). VI – Ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia que justifique a atuação deste Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pela Corte de segunda instância encontra-se proporcional ao caso em apreço. Precedentes. VII – Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 231111 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023)

 

Como se observa nos julgados acima, do STJ e STF, admite-se que a quantidade de droga apreendida pode modular a fração aplicada no tráfico privilegiado, conforme pleiteado pelo apelante, no entanto, os referidos julgados impõe uma condição: que a quantidade de droga não tenha sido utilizada também para exasperar a pena-base.

Os julgados deixam claro que a quantidade de entorpecentes, se utilizada para aumentar a pena-base, torna-se inapta não apenas para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, mas também, para modular a fração aplicada.

Encontramos, no caso sob exame, exatamente essa situação, em que o magistrado utilizou o referido critério para exasperar a pena-base, vejamos na sentença de ID. 15088057:

 

“(..) Circunstâncias: graves, considerando a expressiva quantidade do entorpecente transportado 1679,49g (um quilograma, seiscentos e setenta e nove gramas e quarenta e nove centigramas), o qual possui, reconhecidamente, maior potencial lesivo e viciante aos seus usuários.

(…)

Feitas essas considerações, levando-se em conta a existência de 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.”

Dessa forma, diante da vedação adotada na jurisprudência, de utilização da quantidade de droga para, ao mesmo tempo, recrudescer a pena-base e modular a fração do tráfico privilegiado, não acolho o pleito recursal, mantendo a fração redutora no patamar fixado em sentença.

 

DOSIMETRIA

 

Ante o acolhimento de uma das teses do recurso ministerial, passo a realizar a dosimetria da pena.

Considerando que o pleito acolhido nesta apelação, modifica apenas a 3ª fase da dosimetria, considera-se a pena fixada na sentença de origem, tendo sido dosada, após as duas primeiras fases, em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na 3ª fase, pelos fundamentos acima expostos, mantida a redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3, fixo a pena em 1 (um) ano 10 (dez) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

Por fim, pelos fundamentos acima expostos, tendo sido alterada para 2/3 a fração aplicada na causa de aumento de pena, disposta no art. 40, V da Lei nº 11.343/06, resta definitiva a pena de 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 308 (trezentos e oito) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Mantenho o regime aberto, a substituição da pena privativa por penas restritivas de direito e os demais termos da sentença recorrida.

 

DISPOSITIVO

Isso posto, em consonância parcial com parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pelo MPPI, apenas para adotar a fração de 2/3 (dois terços) quando da aplicação da causa de aumento de pena, disposta no art. 40, V da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena de EDUARDO PAULINO DA SILVA, para 3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 308 (trezentos e oito) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

 

Mantenho o regime aberto, a substituição da pena privativa por penas restritivas de direito e os demais termos da sentença recorrida.

Teresina, 20/07/2024