EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. DENÚNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. NECESSIDADE DE REPARO. PLEITO DE VALORAÇÃO NEGATIVA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANTIDA A NEUTRALIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENSAMENTE DEVIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DE BRUNO ALVES DOS SANTOS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 2. O Magistrado ao receber a denúncia parcialmente procede à correção da capitulação com o argumento de que a substituição do laudo pericial por outros meios somente pode ocorrer se o delito não deixar vestígios ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. O Superior Tribunal de Justiça já possui o entendimento que “Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção.” (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) 4. In casu, mesmo diante da impossibilidade da realização do exame pericial, resta corroborado nos autos tanto pela confissão do acusado como pelos depoimentos das vítimas que Gilvaldo Sousa Melo Júnior adentrou no perímetro do imóvel, após arrebentar a porta da frente, estando existente a comprovação de dano ao portão, portanto, há como ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, conforme a denúncia oferecida pelo Ministerio Público merecendo reparo a sentença condenatória neste ponto para incidir sobre a condenação do apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal. 5. Redimensionamento da pena. Fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença. 6. Dosimetria da pena. Conduta social. Personalidade. Consequências do crime. In casu, constata-se que o magistrado a quo agiu acertadamente ao neutralizar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não merecendo respaldo as alegações do Ministério Público Estadual, devendo a sentença combatida ser mantida em todos os seus termos. 7. Afastamento da restritiva de direito por pena carcerária. In casu, a pena do réu restou fixada em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, ao tempo em que o acusado preenche todos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 8. Indenização de danos morais e materiais. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material, ou moral a ser reparado." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022). 9. In casu, observa-se que o Ministério Público, apesar de ter formulado o pedido de indenização, não demonstrou os valores dos prejuízos sofridos pela vítima, não colacionando aos autos documentos hábeis a comprovar esses valores. 10. Da constrição cautelar dos acusados. Ocorre que, uma vez fixado o regime aberto para o apelado Givaldo de Sousa Melo Júnior, bem como o regime semiaberto para o apelado Bruno Alves do Santos conforme sentença condenatória, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Do recurso interposto pela defesa de Bruno Alves dos Santos 11. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, embora não configure reincidência, a condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. 12. Compulsando os autos, observa-se que vigora contra o Apelante a circunstância judicial referente aos seus antecedentes, tendo em vista que o sentenciado possui condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior aos fatos sub examine, nos autos do proc. 0801800-88.2021.8.18.0140 (4ª Vara Criminal de Teresina-PI). 13. Regime inicial. In casu, verifica-se que será necessário manter o regime inicial semiaberto, visto que o magistrado considerou a circunstância judicial desfavorável do apelante, ou seja, a valoração negativa dos maus antecedentes. 14. Isenção das custas processuais. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 15. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0831382-36.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/07/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL.  DENÚNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. NECESSIDADE DE REPARO. PLEITO DE VALORAÇÃO NEGATIVA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANTIDA A NEUTRALIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENSAMENTE DEVIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DE BRUNO ALVES DOS SANTOS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

2. O Magistrado ao receber a denúncia parcialmente procede à correção da capitulação com o argumento de que a substituição do laudo pericial por outros meios somente pode ocorrer se o delito não deixar vestígios ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 

3. O Superior Tribunal de Justiça já possui o entendimento que “Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção.” (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

4. In casu, mesmo diante da impossibilidade da realização do exame pericial, resta corroborado nos autos tanto pela confissão do acusado como pelos depoimentos das vítimas que Gilvaldo Sousa Melo Júnior adentrou no perímetro do imóvel, após arrebentar a porta da frente, estando existente a comprovação de dano ao portão, portanto, há como ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, conforme a denúncia oferecida pelo Ministerio Público merecendo reparo a sentença condenatória neste ponto para incidir sobre a condenação do apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal.

5. Redimensionamento da pena. Fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.

6. Dosimetria da pena. Conduta social. Personalidade. Consequências do crime. In casu, constata-se que o magistrado a quo agiu acertadamente ao neutralizar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não merecendo respaldo as alegações do Ministério Público Estadual, devendo a sentença combatida ser mantida em todos os seus termos.

7. Afastamento da restritiva de direito por pena carcerária.  In casu, a pena do réu restou fixada em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, ao tempo em que o acusado preenche todos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

8. Indenização de danos morais e materiais. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material, ou moral a ser reparado." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022). 

9. In casu,  observa-se que o Ministério Público, apesar de ter formulado o pedido de indenização, não demonstrou os valores dos prejuízos sofridos pela vítima, não colacionando aos autos documentos hábeis a comprovar esses valores.

10. Da constrição cautelar dos acusados. Ocorre que, uma vez fixado o regime aberto para o apelado Givaldo de Sousa Melo Júnior, bem como o regime semiaberto para o apelado Bruno Alves do Santos conforme sentença condenatória, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. 

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Do recurso interposto pela defesa de Bruno Alves dos Santos

11. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, embora não configure reincidência, a condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes.

12. Compulsando os autos, observa-se que vigora contra o Apelante a circunstância judicial referente aos seus antecedentes, tendo em vista que o sentenciado possui condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior aos fatos sub examine, nos autos do proc. 0801800-88.2021.8.18.0140 (4ª Vara Criminal de Teresina-PI). 

13.  Regime inicial. In casu, verifica-se que será necessário manter o regime inicial semiaberto, visto que o magistrado considerou a circunstância judicial desfavorável do apelante, ou seja, a valoração negativa dos maus antecedentes.

14. Isenção das custas processuais. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

15. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos presentes recursos, e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial, para reconhecer e incidir sobre a condenação do apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal, e redimensionar a pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo acusado, mantendo-se incólume os demais termos da sentença penal condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por BRUNO ALVES DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que condenou GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR, à pena de e 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, pelo cometimento do delito de furto qualificado previsto no artigo 155, § 1º do Código Penal e BRUNO ALVES DOS SANTOS à pena de 01 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de receptação, previsto no art. 180, caput c/c art. 69, caput do Código Penal.

Consta da denúncia:

“Segundo narra o caderno inquisitorial, na madrugada do dia 14 de agosto de 2021, por volta das 02h00, GILVALDO DE SOUSA MELO JÚNIOR, ora denunciado, adentrou clandestinamente na residência da vítima SILVANIA DE AGUIAR LIMA, qualificada nos autos, situada na Quadra D, Casa nº 06, Conjunto Todos os Santos, Bairro São Sebastião, nesta Comarca de Teresina. 

Na ocasião, o denunciado passava pela rua e, ao observar que o portão da residência da vítima não estava fechado com cadeado, adentrou no perímetro do imóvel e, em seguida, após arrebentar a porta da frente, acessou o interior da casa e de lá subtraiu 02 (DOIS) NOTEBOOKS, 01 (UM) VIDEOGAME XBOX, 01 (UM) ROTEADOR DE INTERNET, 02 (DOIS) TELEFONES CELULARES, 01 (UM) PAR DE CHUTEIRAS, além de alguns gêneros alimentícios. 

Consumada a subtração, o agente se evadiu do local do crime, levando consigo os bens da vítima.

A ação criminosa foi parcialmente registrada por câmeras de segurança instaladas em imóveis vizinhos ao da vítima, consoante os arquivos de vídeo anexados ao feito, além do auto circunstanciado elaborado pela autoridade policial. 

O crime somente foi percebido no dia seguinte, por volta das 08h00, quando o filho da vítima chegou à sua residência e notou a falta dos objetos furtados. Diante do ocorrido, SILVANIA DE AGUIAR LIMA acionou a Polícia Civil, que procedeu à instauração do presente inquérito policial. 

Durante as investigações, apurou-se que, após o furto acima narrado, GILVALDO DE SOUSA MELO JÚNIOR se deslocou até a residência do segundo denunciado, BRUNO ALVES DOS SANTOS, e lhe ofereceu, à venda, os dois notebooks, o videogame e o roteador subtraídos da vítima, tendo este adquirido os referidos objetos pela quantia total de R$ 1.100,00 (mil e cem reais). 

Os objetos adquiridos por BRUNO ALVES DOS SANTOS foram apreendidos e, em seguida, devidamente restituídos à sua legítima proprietária. Não há informações quanto ao paradeiro dos demais bens subtraídos da vítima.

Durante as investigações dos fatos acima narrados, por ocasião da apreensão dos bens subtraídos de SILVANIA DE AGUIAR LIMA, a polícia encontrou ainda, em poder do segundo denunciado BRUNO ALVES DOS SANTOS, um telefone celular SAMSUNG, IMEI 355473601613219, adquirido por ele, pela quantia de R$ 300,00 (trezentos reais), após ter sido subtraído de RENATO SOUSA, qualificado nos autos, durante crime de ROUBO MAJORADO ocorrido no dia 16 de agosto de 2021, nesta comarca (vide boletim de ocorrência acostado ao caderno investigativo). O telefone celular em questão, após ter sido apreendido pela autoridade policial, foi devidamente restituído ao seu legítimo proprietário.”

Em razões recursais (id 15787373), o Ministério Público Estadual vindica a reforma da sentença, em relação ao réu Givaldo de Souza Melo Junior, para: 1) aplicar a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, pelo fato de o crime ter sido cometido por meio de arrombamento; 2) valorar negativamente as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente e das consequências do crime; 3) afastar a pena restritiva de direito, visando que o réu cumpra pena privativa de liberdade; 4) condenar os réus ao pagamento de danos morais e materiais à vítima, na forma do art. 387, IV do Código de Processo Penal; e, 5) determinar a constrição cautelar dos sentenciados, ao aduzir que as prisões preventivas deveriam ter sido mantidas. 

Em contrarrazões (id 15787382), a defesa do Recorrido pugna pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do apelo interposto, a fim de que seja mantida a sentença proferida em todos os seus termos.

Em razões recursais (id 12307680), o Apelante BRUNO ALVES DOS SANTOS requer a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: 1) substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; 2) que seja fixado o regime aberto para cumprimento da pena, na forma do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal; e, 3) suspensão da cobrança das custas processuais, por ser pessoa hipossuficiente.

Em contrarrazões (id 15787385), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se na sua integralidade a sentença condenatória proferida. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, no que tange a apelação do Ministério Público, em parecer fundamentado, manifestou-se pelo conhecimento e: “PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação interposto pelo Parquet, a fim de que seja reformada a sentença a quo para que seja considerada a qualificadora do art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal bem como que sejam consideradas desfavoráveis as circunstâncias judicias da conduta social, personalidade e consequências do crime ao apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR; bem como que sejam consideradas desfavoráveis ao apelado BRUNO ALVES DOS SANTOS as circunstâncias judiciais da personalidade e consequências do crime,quando ao fim deve se afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantendo-se o restante da sentença em todos os seus termos.”, já em relação ao apelo da defesa, manifestou-se pelo conhecimento e “IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto”

Considerando que o crime de receptação é punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual.

 É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

1) Incidência da qualificadora do réu Gilvaldo Sousa Melo Júnior.

O órgão ministerial vindica a reforma da sentença condenatória, para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no § 4º, I, do art. 155, do Código Penal. 

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele, pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente”.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta da denúncia:

“Segundo narra o caderno inquisitorial, na madrugada do dia 14 de agosto de 2021, por volta das 02h00, GILVALDO DE SOUSA MELO JÚNIOR, ora denunciado, adentrou clandestinamente na residência da vítima SILVANIA DE AGUIAR LIMA, qualificada nos autos, situada na Quadra D, Casa nº 06, Conjunto Todos os Santos, Bairro São Sebastião, nesta Comarca de Teresina. 

Na ocasião, o denunciado passava pela rua e, ao observar que o portão da residência da vítima não estava fechado com cadeado, adentrou no perímetro do imóvel e, em seguida, após arrebentar a porta da frente, acessou o interior da casa e de lá subtraiu 02 (DOIS) NOTEBOOKS, 01 (UM) VIDEOGAME XBOX, 01 (UM) ROTEADOR DE INTERNET, 02 (DOIS) TELEFONES CELULARES, 01 (UM) PAR DE CHUTEIRAS, além de alguns gêneros alimentícios. 

Consumada a subtração, o agente se evadiu do local do crime, levando consigo os bens da vítima.

A ação criminosa foi parcialmente registrada por câmeras de segurança instaladas em imóveis vizinhos ao da vítima, consoante os arquivos de vídeo anexados ao feito, além do auto circunstanciado elaborado pela autoridade policial. 

O crime somente foi percebido no dia seguinte, por volta das 08h00, quando o filho da vítima chegou à sua residência e notou a falta dos objetos furtados. Diante do ocorrido, SILVANIA DE AGUIAR LIMA acionou a Polícia Civil, que procedeu à instauração do presente inquérito policial. 

Durante as investigações, apurou-se que, após o furto acima narrado, GILVALDO DE SOUSA MELO JÚNIOR se deslocou até a residência do segundo denunciado, BRUNO ALVES DOS SANTOS, e lhe ofereceu, à venda, os dois notebooks, o videogame e o roteador subtraídos da vítima, tendo este adquirido os referidos objetos pela quantia total de R$ 1.100,00 (mil e cem reais). 

Os objetos adquiridos por BRUNO ALVES DOS SANTOS foram apreendidos e, em seguida, devidamente restituídos à sua legítima proprietária. Não há informações quanto ao paradeiro dos demais bens subtraídos da vítima.

Durante as investigações dos fatos acima narrados, por ocasião da apreensão dos bens subtraídos de SILVANIA DE AGUIAR LIMA, a polícia encontrou ainda, em poder do segundo denunciado BRUNO ALVES DOS SANTOS, um telefone celular SAMSUNG, IMEI 355473601613219, adquirido por ele, pela quantia de R$ 300,00 (trezentos reais), após ter sido subtraído de RENATO SOUSA, qualificado nos autos, durante crime de ROUBO MAJORADO ocorrido no dia 16 de agosto de 2021, nesta comarca (vide boletim de ocorrência acostado ao caderno investigativo). O telefone celular em questão, após ter sido apreendido pela autoridade policial, foi devidamente restituído ao seu legítimo proprietário.”

O Magistrado ao receber a denúncia parcialmente (ID nº 37776238) procede à correção da capitulação com o argumento de que a substituição do laudo pericial por outros meios somente pode ocorrer se o delito não deixar vestígios ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, in verbis:

“A referida qualificadora só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal.” 

Na sentença o magistrado a quo excluiu a qualificadora em comento nos seguintes termos:

“Dispõe o tipo penal indicado na inicial acusatória:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

A doutrina de Cleber Masson, sustenta que:

Rompimento é a atividade consistente em deteriorar algum objeto, abrir brecha, arrombar, arrebentar, cortar, serrar, perfurar, forçar de qualquer modo um objeto para superar sua resistência e possibilitar ou facilitar a prática do furto. Obstáculo é a barreira, o empecilho que protege um bem, dificultando sua subtração. (Masson, Cleber. Código penal comentado. 4. ed. rev. ampl. Atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2016. págs. 763 e 764.)

Em se tratando de infração que deixa vestígios, a ausência de laudo pericial conclusivo inviabiliza a prova da materialidade da destruição/rompimento de obstáculo à subtração da coisa, conforme disposto no artigo 158, do Código de Processo Penal, não podendo tal constatação ser suprida pela confissão do acusado, ou por meras deduções.

A referida qualificadora só pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal.

Consoante se infere dos arts. 158 e 171 do Código de Processo Penal, o exame de corpo de delito mostra-se indispensável nos casos em que a infração deixa vestígios, especialmente em se tratando de crimes cometidos mediante destruição ou rompimento de obstáculo, como na hipótese, não podendo ser suprido nem mesmo pela confissão, senão confira-se:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

 

Ainda, a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiver desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, todavia, nenhuma dessas situações foi demonstrada no presente caso.

 

Vê-se, portanto, que a substituição do exame pela prova testemunhal somente pode ocorrer quando o desaparecimento dos vestígios do crime se der em razão de causa não imputável à autoridade policial e/ou acusação. Contudo, se os vestígios desaparecem por inércia, nisso incluindo o erro ou desídia, dos órgãos persecutórios, o acusado não pode suportar o defeito na prova e a substituição, devendo-se interpretar de forma estrita o disposto no art. 167 do Código de Processo Penal, somente aplicável a substituição por desaparecimento natural ou intervenção do próprio acusado.

 

Por fim, verifico que a autoridade policial omitiu-se quanto à apresentação do exame pericial em local de furto qualificado, não havendo, assim, possibilidade da supressão da prova técnica pela prova oral, como faz crer a acusação, já que recai sobre esta, e não sobre o acusado, o ônus de comprovar a materialidade do crime na forma qualificada, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.”

Na espécie, a sentença registrou que não há qualquer elemento de prova nos autos apto a comprovar a escalada e o rompimento de obstáculo, justificando, excepcionalmente, a ausência da prova técnica.

No tocante à atenuante da confissão, extrai-se da sentença:

“2ª FASE: ATENUANTES E AGRAVANTES

Na segunda fase de fixação da pena, não concorrem circunstâncias agravantes. Por outro lado, reconheço a incidência da atenuante previstas no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal , mas, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em atenção a Súmula 231 do STJ, converto a reprimenda fixada na etapa anterior em intermediária.”

No caso vertente, conforme se averigua pelas provas colecionadas nos autos, tais como do Auto Circunstancial de imagem de vídeo (ID nº 15787223 - Pág. 08), pelo próprio Depoimento do Apelado em confissão (ID nº 15787105 - Págs. 02/10), Depoimento da Vítima (ID nº 15787105 - Págs. 12), ocorreu de fato o arrombamento da porta de entrada da residência para que fosse possível a empreitada criminosa de furto, sendo então tais condições cabais para o reconhecimento da qualificadora do §4º,I do Código Penal.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça já possui o entendimento que “Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção.” (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

Nesse sentido, segue os entendimentos jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REPARO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO À ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. DESPROVIMENTO.

1. "'Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção.' (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) 

(...)

(AgRg no REsp n. 2.061.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte.

Precedentes.

3. O acórdão estadual não confronta a jurisprudência do STJ no sentido de que é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese.

Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial.

4. No caso, o Tribunal local destacou que a qualificadora restou comprovada por meio de imagens da porta do estabelecimento comercial com a distinta ausência do vidro que a ornava, pelas declarações das testemunhas e pelo ofício informando que o objeto já havia sido substituído, impossibilitando a constatação dos vestígios.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)

Portanto, mesmo diante da impossibilidade da realização do exame pericial, resta corroborado nos autos tanto pela confissão do acusado como pelos depoimentos das vítimas que Gilvaldo Sousa Melo Júnior adentrou no perímetro do imóvel, após arrebentar a porta da frente, estando existente a comprovação de dano ao portão, portanto, há como ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo conforme a denúncia apresentada peloi Ministério Público, merecendo reparo a sentença condenatória neste ponto para incidir sobre a condenação do apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal.

2) Dosimetria

De início, é importante registrar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

Não obstante, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. 

Do Réu Givaldo De Souza Melo Junior

O órgão ministerial requer que sejam valoradas as seguintes circunstâncias judiciais: conduta social, personalidade e consequências do crime.

Pois bem, passo à análise de cada vetor.

CONDUTA SOCIAL: nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: “(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado neutralizou o vetor pelo seguinte argumento:

“c) conduta social: não pode ser analisada minuciosamente, haja vista inexistirem nos autos dados suficientes, motivo pelo qual deve ser tida como boa.”

O órgão ministerial alude que: “No caso vertente, a vítima e as testemunhas arroladas pela acusação foram firmes e categóricas ao afirmarem que o apelado GIVALDO SOUSA MELO JÚNIOR era indivíduo conhecido pelos populares da região como afeito à prática de ilícitos, que pulava muros e praticava diversos furtos nas redondezas.”

Agiu certo o magistrado. Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, mantenho a neutralização da valoração negativa da conduta social.

PERSONALIDADE: acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, em Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, o magistrado a quo neutralizou essa circunstância, nos seguintes termos:

“d) personalidade:Não há informações que permitam a análise da personalidade do acusado, razão pela qual não há como afirmá-la ruim.”

O órgão ministerial alude que: “O apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR, além da presente ação penal, responde a outros processos criminais nesta comarca, conforme se lista: - Processo 0831314-86.2021.8.18.0140 - 3ª VC – roubo majorado – tramitando (recurso); - Processo 0824858-23.2021.8.18.0140 - 1º Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher - violência doméstica – tramitando.”

Ocorre que o fundamento utilizado pelo órgão ministerial não é suficiente para exasperar a pena-base. Convém esclarecer que, esse vetor não se relaciona com o histórico criminal do sentenciado.

In casu, agiu corretamente o magistrado ao considerar a personalidade do agente neutra. É importante salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Registre-se que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Nesse sentido, segue o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.

2. Presente, entretanto, flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena-base.

3. Como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, não obstante a natureza da droga, "[n]ão sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base".

(AgRg no AREsp 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019). Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.436.481/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.

4. Nos termos da Súmula 444 do STJ 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

5. Do mesmo modo, "A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 6. Encontrando-se o corréu na mesma situação fático-processual do ora recorrente a ele devem ser estendidos os efeitos da decisão, com fundamento no art. 580 do CPP.

7. Agravo regimental não conhecido mas concedido habeas corpus, de ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena final, com efeitos extensivos ao corréu.

(AgRg no AREsp n. 2.510.209/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)

Portanto, mantenho afastada esta circunstância judicial.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima, ou a seus familiares.

O órgão acusatório fundamenta que “Conforme se extrai dos autos, foi devolvida à vítima apenas uma parcela dos bens subtraídos, não lhe sendo restituídos objetos como o celular, as chuteiras, os alimentos e o relógio subtraído, prejuízos que, segundo o relato da vítima em juízo, somam em torno de R$ 3.000,00 (três mil reais). Além do mais, SILVANIA teve a porta de sua residência danificada e após o cometimento do delito, viu-se obrigada a gastar avultosa quantia de dinheiro com o reparo da porta rompida e com o reforço de segurança da residência, tendo instalado cerca elétrica, grades e cadeados na residência, além de ter contratado segurança particular para vigiar o domicílio. Não somente isso, veja-se que a violação do lar causou danos psicológicos ao seu filho, DANILO LIMA, que certamente não devem ser ignorados. Desta maneira, no presente caso, a circunstância judicial referente às consequências do crime (efeito maléfico) transcendeu o esperado ao tipo penal, o que demonstra a impossibilidade da manutenção do neutro basilar, razões pelas quais há de ser tal vetorial utilizada para majorar a pena base do apelado.”.

In casu, o magistrado neutralizou esta circunstância sob o seguinte argumento: “g) consequências: nada a valorar, não podem ser tidas como desfavoráveis ao condenado, pois o prejuízo é inerente ao delito, não sendo justo e adequado o recrudescimento da basilar. Assim, refuto o pleito do MP-PI.”

A neutralidade da circunstância judicial das consequências do delito está correta, haja vista que a vítima enfrentou decréscimo patrimonial decorrente da subtração, o que é inerente ao tipo penal descrito no art. 155, §4º, I, do CP. Portanto, está correta a fundamentação do magistrado.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTES AO TIPO PENAL. CABIMENTO. REDUÇÃO DO "QUANTUM" APLICADO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NECESSIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO.

(...)

- Afasta-se a valoração negativa das "consequências" do delito, à alegação de que houve prejuízo material, por ser inerente ao delito patrimonial.

- Sendo considerada desfavorável uma circunstância judicial, deve ser reduzida a pena-base do delito, estabelecendo-a em patamar justo e proporcional ao caso concreto, em respeito ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

(...)

(TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.317468-9/001, Relator(a): Des.(a) Âmalin Aziz Sant'Ana , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/04/2024, publicação da súmula em 26/04/2024)

Portanto, mantenho neutra esta circunstância judicial.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

1ª fase: Conforme extrai-se da sentença estão ausentes as circunstâncias judiciais valoradas negativamente e considerando a reforma da sentença para incidir a qualificadora de rompimento do obstáculo, fixo a pena no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

2ª fase: Ausente agravantes. Presente a atenuante de confissão, e mantida a reprimenda fixada na etapa anterior em atenção a súmula nº 231.

3ª fase: Ausente a diminuição da pena. Mantenho a causa de aumento do repouso noturno (art. 155, §1º do CP), na fração de 1/3 (um terço), fixando em definitivo em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença.

3) Afastamento da restritiva de direito por pena carcerária

 O órgão ministerial pugna para que seja reformada a r. sentença e afastada a substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito que pesam sobre o Apelado GIVALDO DE SOUSA MELO JÚNIOR. 

Ocorre que, no caso em apreço, o apelado preencheu todos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, previstos no art. 44 do Código Penal, in verbis:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

Consta da sentença:

“Preenchidos os requisitos do artigo 44, e § 2º (2ª parte) do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade em 2 (duas) penas restritivas de direitos, em moldes, a serem definidas e melhor especificadas pelo juízo da execução penal, em audiência admonitória oportunamente designada.

Inviável a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal, pois cabível a substituição da pena por restritivas de direitos.

Revela a substituição ser socialmente recomendável e suficiente à repreensão do delito. Faculto aos condenados cumpri-las em prazo menor, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade acima fixada (artigo 46, §4° do CP).”

Portanto, rejeito a tese formulada.

4) Condenação ao pagamento de danos morais e materiais à vítima, na forma do art. 387, IV do Código de Processo Penal

O órgão acusatório pleiteia a fixação da reparação dos danos morais e materiais impostos em sentença, no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) à vítima SILVANIA DE AGUIAR LIMA, a título de reparação por danos materiais e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação por danos morais.

Sobre o tema, torna-se importante frisar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado." (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022, grifei). 

Assim, o magistrado criminal, para a fixação de valores a título de reparação de danos, deve proporcionar ao réu todos os meios de prova admissíveis no processo para que se apure o montante devido, com a indicação de elementos e valores que o sustentem. 

Caso contrário, inexistindo instrução específica para esse fim, o agente não pode arcar com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 

Restou consignado na sentença:

“Deixo de arbitrar indenização aos ofendidos, determinada no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, porquanto ausente prova do efetivo prejuízo suportado.

Decerto, é notoriamente ilegal a conduta de arbitrar dano, sem que as partes tenham oportunidade para dizer sobre o montante indenizável, o que consistiria em violação aos direitos das vítimas e dos acusados, eis que da mesma forma que um tem direito de combater o pleito indenizatório, o outro necessita de oportunidade para demonstrar o quanto deve receber, e as proporções do dano experimentado. Não se mostra justo, adequado e razoável o pleito do MP-PI de converter em diligência o julgamento tão somente com o objeto de apurar eventuais danos suportados pelas vítimas, pois o valor já deveria ter sido apresentado na inicial, por quem almeja reclamá-los.

(...)

As decisões do STJ são no sentido de ser possível ao juiz fixar um valor mínimo de indenização pelos prejuízos morais sofridos pela vítima (Tema 983, REsp 1675874/MS e REsp 1643051/MS), mediante presunção apenas em caso de violência doméstica contra mulher. Não sede o caso dos autos, o pleito é improcedente.

Nada obsta, contudo, que a interessada busque a reparação que entender devida junto ao juízo cível competente.”

Analisando os autos, observa-se que o Ministério Público, apesar de ter formulado o pedido de indenização, não demonstrou os valores dos prejuízos sofridos pela vítima, não colacionando aos autos documentos hábeis a comprovar esses valores.

Dessa forma, para a fixação do quantum da indenização, devem ser observados os prejuízos devidamente comprovados nos autos, de forma contundente e precisa. 

Corroborando este entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULAS N. 7 E 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. INDENIZAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DANOS MATERIAIS. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENSAMENTE DEVIDO. FIXAÇÃO NA SENTENÇA. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.1. (...)

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018).

8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.

(AgRg no AREsp 1958052/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, não estando devidamente comprovado o valor dos bens subtraídos, e inexistindo nos autos documentos hábeis demonstrando os valores do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, afasto a condenação em reparação de danos.

Ora, é notoriamente ilegal a conduta de arbitrar dano, sem que as partes tenham oportunidade para se manifestar sobre o montante indenizável, o que consistiria em violação aos direitos da vítima e do acusado, eis que, da mesma forma que um tem direito de combater o pleito indenizatório, o outro necessita de oportunidade para demonstrar o quanto deve receber, e as proporções do dano experimentado.

Por fim, saliente-se que tal pleito pode ser formulado em ação autônoma. 

5) Da constrição cautelar dos acusados

O órgão ministerial fundamenta que “é de extrema necessidade a decretação da custódia cautelar de GIVALDO DE SOUSA MELO JÚNIOR e BRUNO ALVES DO SANTOS, de modo que se demonstra escorreita a vedação do direito dos réus de recorrerem em liberdade, com a consequente expedição da guia de execução provisória.”

Ocorre que, uma vez fixado o regime aberto para o apelado Givaldo de Sousa Melo Júnior, bem como o regime semiaberto para o apelado Bruno Alves do Santos conforme sentença condenatória, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. 

Logo, verifica-se que o magistrado a quo agiu corretamente ao conceder o direito de recorrer aos Apelantes, in litteris:

“Os réus poderão apelar em liberdade, se em outro regime não estiver preso ou deva cumprir pena, em obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência e do duplo grau de jurisdição, bem como por não existirem requisitos para a decretação da prisão preventiva.

(...)

c) uma vez concedido do direito de recorrerem em liberdade, confirmada a sentença, DETERMINO a expedição de GUIA DE EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA, instruindo-a com CARTA DE GUIA em favor de Givaldo de Sousa Melo Júnior, eis que a pena corporal foi substituída, em condições a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, conforme fundamentação supra. Quanto ao condenado Bruno Alves dos Santos, fixada a reprimenda em regime semiaberto, cumpra-se o disposto no art. 23 da Resolução n. 417/21 do Conselho Nacional de Justiça. ” 

Nesse mesmo sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO À PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação do regime aberto é incompatível com a manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória. 2. Configura constrangimento ilegal o indeferimento do direito de recorrer em liberdade ao paciente que foi condenado por crime de roubo simples à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto. 3. Ordem concedida para, confirmando a liminar, deferir ao paciente o direito de recorrer em liberdade. (TJ-DF 07418320520208070000 DF 0741832-05.2020.8.07.0000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/10/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 21/10/2020.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. PENA FIXADA EM 9 MESES. REGIME INICIAL ABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREVENTIVA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. REINCIDENTE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. COMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E O REGIME MENOS GRAVOSO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

II - Na hipótese, a manutenção do decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, haja vista ser o recorrente reincidente: "extrai-se o risco concreto à ordem pública, uma vez que, conforme emerge de sua certidão de antecedentes criminais (CAC), desta comarca, o mesmo é useiro e vezeiro na prática de crimes contra o patrimônio", circunstância apta a justificar a segregação cautelar pelo risco de reiteração delitiva.

III - Estabelecido na sentença condenatória o regime aberto para o início do cumprimento da pena, deve o recorrente aguardar o julgamento do recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória.

Recurso ordinário não provido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso de apelação no regime aberto, salvo se por outro motivo não estiver preso.

(RHC n. 84.560/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 1/2/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO, FURTO, RESISTÊNCIA E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Reveste-se de legalidade a prisão cautelar quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP, tal como ocorre na espécie, em que a prisão preventiva foi mantida com esteio em fundamento idôneo, consubstanciado na reiteração delitiva do agravante.

2. O STF já decidiu que "É incompatível, salvo exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero, a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória" (AgR HC n. 221570, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/3/2023).

3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que "não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido" (AgRg no RHC n. 110.762/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 187.332/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Segue o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: HABEAS CORPUS - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REGIME PRISIONAL ABERTO - DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DO REGIME PRISIONAL - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 

01. O direito de o condenado recorrer em liberdade somente cede ante a presença do princípio da necessidade de sua segregação cautelar. 

02. Tendo a sentença fixado, para o cumprimento da pena, o regime prisional aberto, desprovida de razoabilidade a negativa do direito de apelar em liberdade, haja vista que aludido regime implica na expiação da reprimenda em estabelecimento desprovido de rigor carcerário.

(TJ-MG - HC: 06351482020228130000, Relator: Des.(a) Fortuna Grion, Data de Julgamento: 06/04/2022, 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/04/2022)

Portanto, neste ponto, não assiste razão ao Apelante.

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DE BRUNO ALVES DOS SANTOS 

1) Da substituição da pena privativa de liberdade pela restritivas de direito

O Apelante vindica o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível para a manutenção da segregação cautelar. 

Consta da sentença, in verbis:

“A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, no regime SEMIABERTO, conforme determina o art. 33, §3°, do Código Penal, ante o reconhecimento de maus antecedentes em face do condenado.”

Compulsando os autos, observa-se que vigora contra o Apelante a circunstância judicial referente aos seus antecedentes, tendo em vista que o sentenciado possui condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior aos fatos sub examine, nos autos do proc. 0801800-88.2021.8.18.0140 (4ª Vara Criminal de Teresina-PI). 

É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, embora não configure reincidência, a condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VÍTIMA QUE SOFREU DANOS FÍSICOS. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. QUANTUM DE ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE 2 CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ESGOTAMENTO DE TODOS OS ATOS EXECUTÓRIOS. MANUTENÇÃO DA REDUÇÃO MÍNIMA. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA O REEXAME DOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

5. De igual modo, o entendimento do Tribunal a quo ao negativar os antecedentes está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça segundo a qual, embora não configure reincidência, a condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes.

(...)

(AgRg no HC n. 862.465/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

Dessa forma, verifica-se que o acusado não preenche os requisitos do art. 44, inciso III, do CP, in verbis: (botar o artigo).

Portanto, não prospera esta tese.

2) Do erro no regime inicial fixado

A defesa fundamenta que “sendo as circunstâncias judiciais plenamente favoráveis, fixando-se a pena-base no mínimo (art. 59, CP), e permanecendo a pena no patamar do regime aberto (art. 33, § 2º, “c”), fixadas bem abaixo do máximo permitido para o regime, vê-se possível a substituição para o regime aberto, mesmo se tratando de apelante reincidente.”

Consta da sentença:

“A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida, inicialmente, no regime SEMIABERTO, conforme determina o art. 33, §3°, do Código Penal, ante o reconhecimento de maus antecedentes em face do condenado.”

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 3º, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a exasperar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal:

“SÚMULA Nº 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA”.

Assim, compulsando os autos, verifica-se que será necessário manter o regime inicial semiaberto, visto que o magistrado considerou a circunstância judicial desfavorável do apelante, ou seja, a valoração negativa dos maus antecedentes.

Nesse sentido, segue os entendimentos jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Apesar de o montante da sanção, superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, permitir, em tese, a fixação do regime prisional intermediário, deve ser mantido o regime prisional inicial mais gravoso, ante a existência de circunstância judicial negativa (maus antecedentes), tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o que, segundo a jurisprudência desta Corte, é condição apta a recrudescer o regime prisional, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 911.702/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ESTELIIONATO PREVIDENCIÁRIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. AGENTE QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES, É REINCIDENTE ESPECÍFICO E TEM VÁRIAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FIXADO NA SENTENÇA. DES PROPORCIONALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

5. A tese de desproporcionalidade do regime fechado fixado na sentença configura inovação recursal e seu exame incorreria em indevida supressão de instância. De todo modo, não há ilegalidade flagrante a ser sanada de ofício, notadamente porque a reincidência e os maus antecedentes do ora agravante, bem como da valoração negativa de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, autoriza a fixação de regime inicialmente fechado ainda que o quantum da pena não ultrapasse os 4 anos de reclusão, em conformidade com a interpretação contrario sensu da Súmula n. 269/STJ. (precedentes).

(...)

(AgRg no HC n. 865.427/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

Portanto, não prospera esta tese.

 3) Da suspensão da cobrança das custas processuais, por ser pessoa hipossuficiente

 A defesa pugna pelo afastamento do pagamento das custas processuais e, subsidiariamente, caso não seja reconhecido, que seja determinada a suspensão da exigibilidade das custas em razão do apelante ser assistido pela Defensoria Pública.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência,  o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A interposição de dois recursos pela parte contra o mesmo acórdão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado após o primeiro, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões.

2. No presente caso, em face de acórdão publicado em 23/10/2019, o agravante opôs embargos de declaração em 29/10/2019 e, posteriormente, em 16/12/2019, sem que houvesse o julgamento dos aclaratórios, interpôs recurso especial, razão pela qual este último recurso não merece ser conhecido, conforme concluído na decisão agravada.

3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos, e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial, para reconhecer e incidir sobre a condenação do apelado GIVALDO DE SOUZA MELO JUNIOR a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I do Código Penal, e redimensionar a pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo acusado, mantendo-se incólume os demais termos da sentença penal condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto. 

 

 

Teresina, 15/07/2024